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Alternativas en la Ley contra la corrupción

March 6, 2013 por Maria Cristina   Comentarios (0)


    Partes: 1, 2, 3

    1. Introducción
    2. Consideraciones sobre delitos cometidos contra la cosa pública
    3. La ley contra la corrupción
    4. Los funcionarios públicos
    5. El patrimonio público
    6. Algunos de los delitos contempladas en la ley contra la corrupción
    7. El nuevo sistema penal bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal
    8. El Ministerio público
    9. La prueba
    10. Análisis de fallos sobre delitos cometidos en la administración pública
    11. Conclusiones y recomendaciones
    12. Referencias bibliográficas

    RESUMEN

    Venezuela constituido en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

    Dentro de los mencionados valores la ética es considerada un valor constitucional que condiciona la actuación del Estado y que impone que los funcionarios que dirigen los órganos que ejercen el poder público atiendan únicamente a los fines públicos y no a intereses particulares. Por tal razón se utiliza como plataforma legal a La Ley Contra la Corrupción que constituye en sí una garantía de ese valor.

    Sin embargo la opinión generalizada es que Venezuela es uno de los países más corruptos del mundo y que nada se hace para corregir esa situación.

    La presente investigación se realizó con la finalidad de analizar estadísticamente los casos de corrupción denunciados y conocidos por el Ministerio Público y las decisiones judiciales dictadas con respecto a los mismos. Sobre el particular, especialmente se utilizaron fuentes secundarias que permitieron obtener información, analizarla y tomarla para las conclusiones y recomendaciones derivadas del marco teórico referencial. Los resultados permitieron conocer que en la investigación de los delitos cometidos contra la cosa pública se pueden utilizar tanto el Código de Procedimiento Civil, como el Código Orgánico Procesal Penal en materia probatoria, observándose la dificultad de la prueba por su complejidad documental y la necesaria experticia que debe tener el investigador en materia presupuestaria, económica, financiera, etc., la demora de los entes del Estado en dar respuesta a los requerimientos del Ministerio Público en cuanto a información se refiere y el escaso personal que las pocas Fiscalías del Ministerio Público con competencia en materia de Salvaguarda tienen para enfrentar la excesiva cantidad de casos. Como aporte se hicieron consideraciones para efecto de desarrollar actividades que permitan el conocimiento de los medios de prueba y la necesidad de asignar mas fiscales especializados en la materia y dotarlos tanto del personal idóneo como de los recursos financieros y materiales a fin de evitar la impunidad que se aprecia por no llegarse a probar los hechos que se imputan.

    INTRODUCCIÓN

    El trabajo de investigación fue realizado con la finalidad de analizar los delitos cometidos contra el "Patrimonio de la Nación", estudiar estadísticamente la relación existente entre la cantidad de denuncias realizadas sobre hechos de corrupción y la cantidad de fallos dictados por nuestros tribunales, a objeto de conocer el porque de la impunidad, tomando en cuenta la especificidad de los delitos contemplados en la novísima Ley Contra la Corrupción.

    El tema objeto de la investigación se encuentra enmarcado en el área del Derecho Penal, del Derecho Procesal Penal y en el área probatoria, constituyéndose los hechos cometidos contra la cosa pública, delitos que requieren para las investigaciones y su comprobación, conocimientos especializados en atención a las dificultades que surgen a lo largo del proceso por los elementos técnicos intrínsecos de la materia, al estatus social y profesional relativamente elevado de los imputados que en algunos casos llegan a ser altos funcionarios en ejercicio del poder publico, la inoperancia de nuestro sistema judicial y complicidades.

    Para el logro de los objetivos planteados se realizó una revisión bibliográfica sobre los delitos de corrupción, las pruebas y sus medios, asistiendo a fuentes secundarias que conforman doctrina, bajo cambios sustanciales en el devenir histórico cuando se vive una época en la cual se pasó del sistema inquisitorio al sistema acusatorio y cambios en las normas sustantivas penales referentes al tema en estudio.

    Para la obtención de la información de las fuentes secundarias (bibliografía) se aplicó la técnica de investigación documental a través de fichaje, selección de fuentes bibliográficas, resumen y transcripción de información de igual manera se realizó un estudio de casos, para lo cual se acudió a la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público la cual tiene bajo su adscripción once (11) fiscalías del Ministerio Público con competencia a nivel nacional, una (1) fiscalía del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, tres (3) fiscalías del Ministerio Público con competencia en Materia Civil, cuatro (4) fiscalías del Ministerio Público en el Área Metropolitana de Caracas, nueve (9) fiscalías del Ministerio Público distribuidas en diferentes circunscripciones judiciales y el Equipo de Apoyo Anticorrupción.

    Como se puede acceder a la información disponible de forma fidedigna en la ciudad de Caracas, se hizo uso de ella, determinándose que en el Area Metropolitana de Caracas existen solo cuatro fiscalías identificadas como Fiscalías 7, 68, 78 y 79, en vista de ello se seleccionó a la Fiscalía Septuagésima Octava para realizar el estudió, considerándose que representa el 25% del total de Fiscalías en materia de salvaguarda en la ciudad de Caracas.

    Delimitamos la información a estudiar los casos ingresados y actos conclusivos emitidos en la Fiscalía 78°, durante el año 2004, por ser más representativa.

    Confrontamos muchos problemas para acceder a las estadísticas que mensualmente deberían emitir los Juzgados de Control del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, por diferentes motivos; son 52 Tribunales, los operarios judiciales (jueces, secretarios y asistentes de tribunales) fueron en su mayoría renuentes a colaborar con la investigación y en los pocos tribunales que logramos algún tipo de ayuda se presentó la situación que durante el año 2004 no conocieron un solo caso en materia de corrupción.

    Reunida la información documental, se aplicó la técnica del análisis de contenido adaptadas al tipo de dato recogido para ser interpretadas de acuerdo a la metodología de la investigación y así conformar el cuerpo de conclusiones y recomendaciones.

    Cumplida la investigación se elaboró el informe que se presenta estructurado en capítulos que se desarrollaron en la forma siguiente: Capítulo I: Consideraciones sobre delitos cometidos contra la cosa pública, con referencia al concepto de corrupción, historia y una breve reseña de los diversos instrumentos jurídicos que en Venezuela se han puesto en práctica en el transcurrir de nuestra historia republicana; Capítulo II: La Ley Contra La Corrupción, promulgación, algunas consideraciones referentes a la ley; Capítulo III: Se realizó un pequeño análisis acerca de los funcionarios públicos en el marco de la legislación venezolana; Capítulo IV: El patrimonio público desde la perspectiva de la Ley Contra La Corrupción; Capítulo V: En este capitulo se analizaron algunos delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción, su estructura, naturaleza jurídica, elementos objetivos y subjetivos; Capítulo VI: El nuevo sistema penal bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; Capítulo VII: Reflexiones sobre la función del Ministerio Público en el modelo del sistema acusatorio en Venezuela; Capítulo VIII; Consideraciones generales sobre la prueba en la legislación venezolana, con referencia a la valoración de la prueba; Capítulo IX: Análisis de fallos sobre casos de delitos cometidos en la administración pública. Finalmente las conclusiones y recomendaciones.


    Partes: 1, 2, 3



    Partes: 1, 2, 3

     

    CAPITULO I

    1. CONSIDERACIONES SOBRE DELITOS COMETIDOS CONTRA LA COSA PUBLICA.

    1.1. CONCEPTO

    La corrupción pública o corrupción administrativa, nos lleva siempre a imaginar a un funcionario investido de funciones públicas otorgadas por nuestro ordenamiento jurídico, quien utiliza el poder que le ha sido atribuido por un tercero para su interés personal.

    La doctrina mediante diferentes autores ha tratado el tema indicando que la corrupción no sólo se refiere al ámbito de lo público, sino también al ámbito de lo privado. Incluso hay autores como Sabán Godoy (1991), quien sostiene que:

    "tras todos los casos de corrupción pública existe una complicidad privada".

    El autor español ha señalado que corrupción es:

    "la utilización de un poder otorgado por un tercero para el interés personal del cesionario, interés distinto del que persigue el titular del poder cedido".

    La corrupción pública es, para el referido autor:

    "la utilización de potestades públicas para el interés privado cuando éste difiere del general a que toda actuación pública se debe".

    En la actualidad el concepto de corrupción está íntimamente vinculado al concepto de legalidad tal como lo sostiene José Vicente Haro (2003), por eso el autor español Sabán Godoy señala que existe un vínculo entre corrupción y legalidad, porque toda conducta corrupta es una conducta ilegal y ello por oponerse siempre al tenor de la ley.

    Gianfranco Pasquino (1976) autor italiano señala que:

    "la corrupción es el fenómeno por medio del cual un funcionario público es inducido a actuar de manera distinta a los estándares normales del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una remuneración. Corrupto es, por lo tanto, el comportamiento ilegal de aquél que ocupa un rol en la estructura estatal".

    El autor italiano Mario Caciagli (1996) al comentar a Pasquino señala que:

    "el rasgo relevante de la referida definición es la necesidad del ejercicio de una función pública, de un rol en la estructura estadal sobre el que Pasquino con razón insiste. Es decir, que no hay corrupción en las transacciones privadas". Para el autor, esto es algo aceptado universalmente.

    Al tratar de resumir las diversas definiciones acerca de la corrupción, el autor español Joaquín González, en su obra "Corrupción y Justicia Democrática", señala que la violación del deber y la utilización ilícita del poder recibido por el titular de la especial situación jurídica constituyen el sustrato común de todas las formas de corrupción, en razón de lo cual, práctica corrupta sería:

    "toda acción u omisión tendente a obtener una ventaja ilícita de cualquier naturaleza, ya sea para sí o para otro, llevada a cabo con violación de un deber jurídico por quien se halla en una posición singular, y de la cual se deriva un perjuicio efectivo para tercero o el riesgo de su producción".

    1.1.2 HISTORIA DEL CONCEPTO

    Según José Vicente Haro (2003),

    "La corrupción es uno de los principales factores de deslegitimación de un gobierno electo democráticamente, constituye el principal signo de ejercicio arbitrario del poder para fines que no son los previstos en la Constitución y, por ello representa el cáncer de la democracia".

    La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden jurídico y la justicia, así como contra el desarrollo integral de nuestro país.

    No es un fenómeno nuevo, según Beltrán Haddad (1996) en el antiguo derecho romano se encuentran las fuentes de los orígenes del peculado el cual es una de las formas como se manifiesta la corrupción.

    "En la antigua Roma los dineros públicos estaban considerados cosa sagrada y aquellos que los sustraían eran objeto de castigo, con el mismo tratamiento que se infligía a los sacrílegos",

    En nuestro país se remonta a los años de la independencia, con el famoso decreto del Libertador Simón Bolívar, en la que condenaba a muerte a todos los que sustrajera el dinero de la nación.

    En los últimos años el fenómeno se ha extendido cual cáncer en toda la administración pública nacional, a tal punto de que se han realizado algunos esfuerzos por combatir el flagelo.

    1.1.3 INSTRUMENTOS JURIDICOS PUESTOS EN PRÁCTICA EN VENEZUELA.

    Tal vez uno de los más resaltantes de la época post-independentista sea el decreto firmado por Simón Bolívar el 12 de enero de 1824 desde Lima.

    "Teniendo presente como "Libertador y Presidente" que "una de las principales causas de los desastres en que se ha visto envuelta la República, ha sido la escandalosa dilapidación de sus fondos, por alguno de sus funcionarios que han intervenido en ellos" y que "el único medio de extirpar radicalmente este desorden es dictar medidas fuertes y extraordinarias, he venido en decretar, y decreto":

    "Artículo 1: Todo funcionario público, a quien se le convenciere en juicio sumario de haber malversado o tomado para sí los fondos públicos de diez pesos para arriba, queda sujeto a pena capital.

    Artículo 2: Los jueces a quienes, según la Ley, compete este juicio, que en su caso no procedieren conforme a este decreto, serán condenados a la misma pena.

    Artículo 3: Todo individuo puede acusar a los funcionarios públicos del delito que indica el artículo 1.

    Artículo 4: Se fijará este decreto en todas las oficinas de la república, y se tomará razón de él en todos los despachos que se libraren a los funcionarios que de cualquier modo intervengan en el manejo de los fondos públicos".

    Quedaba así escrita nuestra primer Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público en forma de decreto, cuya vigencia duró varios años.

    Entre 1855 y 1891, según los trabajos recopilados por Arzola, se procedió a la aprobación de cinco instrumentos legales con la misma finalidad que el decreto firmado por Bolívar.

    Decreto de fecha 28 de febrero de 1855, dictado por el general José Tadeo Monagas, destinado a ordenar los ingresos del fisco provenientes de las aduanas y a la distribución del presupuesto de acuerdo con el crédito público y las necesidades sociales.

    Ley sobre la Responsabilidad de los Empleados en el Régimen Político de Provincias de fecha 25 de mayo de 1857, durante la presidencia de José Tadeo Monagas, destinada a lograr el rendimiento de la actividad administrativa de las provincias.

    Ley que fija los Casos de Responsabilidad de los Empleados Nacionales y establece el procedimiento y las penas, de fecha 20 de marzo de 1869, promulgada durante la presidencia del general José Ruperto Monagas.

    La Ley sobre Procedimientos en los Juicios de la Responsabilidad del Presidente de la República y de otros de los Funcionarios de los Estados, de fecha 30 de junio de 1869.

    La Ley sobre la Responsabilidad de los Empleados Nacionales, de los Presidentes y de los Altos Funcionarios de los Estados, de fecha 30 de junio de 1891.

    Entre 1905 y 1948, se procedió con la promulgación de los siguientes instrumentos:

    La Ley de Responsabilidad de Funcionarios Públicos, de fecha 10 de julio de 1905, mediante la cual todos los funcionarios eran responsables de los delitos que pudieran cometer en el ejercicio de sus funciones.

    La Ley sobre la Responsabilidad de los Empleados Públicos, promulgada durante la presidencia del general Juan Vicente Gómez.

    A la caída del general Isaías Medina Angarita, la junta de gobierno surgida en esa oportunidad dictó una serie de decretos destinados a institucionalizar la moral en el manejo de los fondos públicos, e incluso se creó un Jurado de Responsabilidad Civil y Administrativa, para establecer la responsabilidad de las personas naturales y jurídicas, contra actos perjudiciales a la cosa pública.

    La Ley contra el Enriquecimiento Ilícito de los Funcionarios y los Empleados Públicos, de fecha 18 de octubre de 1948, promulgada durante la presidencia de Rómulo Gallegos.

    Ya durante la democracia insurgida luego del 23 de Enero de 1958, tenemos la siguiente legislación y medidas puestas en práctica:

    Durante la primera presidencia de Rafael Caldera, a partir de 1968 y por decreto, se crea una Oficina de Quejas y Reclamos bajo la conducción del General Monserrat De Pérez, para atender denuncias de corrupción.

    Con la aprobación de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público del 2 de diciembre de 1982, quedaron derogadas la Ley de Responsabilidad de Funcionarios Públicos del 7 de junio de 1912, la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios Públicos o Empleados Públicos en su versión del 30 de marzo de 1974 y varios artículos del Código Penal.

    Durante la segunda presidencia de Rafael Caldera, a partir de 1995 y por decreto, se crea el cargo de Comisionado Presidencial para la Vigilancia de la Administración Pública, bajo la conducción de Adelso González Urdaneta, con tres funciones básicas: vigilar el correcto manejo de la administración, promover gestiones de transparencia y eficiencia en la administración pública y ejecutar acciones tendentes a crear mejores climas éticos en el país.

    El 22 de octubre de 1997 es publicado en Gaceta Oficial el Reglamento sobre la Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional, cuyo objeto radicaría en establecer las disposiciones relativas a la organización del control interno de los organismos de la administración central y descentralizada.

    El 15 de enero de 1997 también se publicó una resolución según la cual se implanta en todo el sistema educativo formal, el Proyecto de Plan Nacional Compromiso Educativo Anticorrupción.

    En 1997 se realiza en Margarita la VII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno y se firma la Convención Interamericana contra la Corrupción.

    El 15 de julio de 1998 se hace público en Gaceta el Código de Ética de los Servidores Públicos, el cual tiene por objeto normar la conducta de los servidores públicos respecto a los principios que han de regir el ejercicio de las funciones que desempeñan en la administración pública nacional.

    En 1999 se celebra en Caracas la II Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia sobre la Corrupción.

    Se aprobaron en 2001 de las Normas Éticas de los Jueces de Venezuela.

    Estos son los antecedentes históricos en Venezuela de la Ley Contra La Corrupción.

    CAPITULO II

    1. Actualmente Venezuela cuenta con la "Ley Contra la Corrupción", la cual entró en vigencia al ser publicada mediante Gaceta Oficial N° 5.637, Extraordinario, en fecha 07 de abril de 2003, y que derogó a la conocida y poca aplicada "Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público", que se encontraba vigente a partir del 15 de abril de 1983, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.077 Extraordinario, del 23 de diciembre de 1982.

      La Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público tuvo una vigencia de veinte años y la misma derogó en su mayor parte, la normativa ordinaria del Código Penal y la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios Públicos reformada en 1974. No obstante, a dicha promulgación tenemos que en la práctica no puso freno en la lucha contra la corrupción muy a pesar de la profusión de nuevos tipos delictivos, de las amenazas de severas sanciones y de las previsiones procesales que contemplaron, entre otras cosas, la eliminación del juicio en libertad, de proscripción de los denominados "beneficios procesales" y la consagración del juicio en ausencia, que devino en pena anticipada de auto exilio.

      En otras palabras, con la promulgación de dicha ley cuyo objetivo era meramente represivo, sirvió para un instrumento eficaz para evitar conseguir que muchos ciudadanos honestos, sin apoyo político, tuviesen fundados motivos para no aceptar cargos públicos; para desestimular a gran número de verdaderos servidores públicos, a merced de denunciantes de oficio: y para erigirse en poderosa arma en orden a la ejecución de venganzas políticas.

      1. ALGUNAS CONSIDERACIONES REFERENTES A LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN.
    2. LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

    El objetivo principal de la Ley Contra la Corrupción es crear mecanismos preventivos y represivos que resulten eficaces para confrontar la corrupción.

    Al artículo 1 de la Ley Contra la Corrupción establece:

    "La presente Ley tiene por objeto el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes infrinjan estas disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público".

    La diferencia entre la Ley Contra la Corrupción y la ya derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público es que la primera no es sólo una ley represiva, ya que no se detiene únicamente en el establecimiento de sanciones administrativas y penales contra los funcionarios públicos que infrinjan las normas allí previstas, sino que se busca crear mecanismos preventivos que procuran dotar de mayor transparencia la administración de recursos públicos.

    La Ley Contra la Corrupción desarrolla los principios establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se encuentra plasmado en el artículo 1 de la ley cuando señala como uno de sus objetos el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público y garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad.

    Ese primer objetivo busca crear mecanismos de carácter preventivo, es decir herramientas útiles para prevenir la corrupción, evitando que existan las condiciones para que tales actos se produzcan.

    El artículo 1 además se refiere a otro de los objetivos de la Ley Contra La Corrupción. Se trata de la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes violen esas disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público.

    Este segundo objetivo es netamente represivo, pues, se trata de establecer sanciones para los funcionarios públicos que incurran en actos que estén tipificados como delitos o sanciones administrativas, y con ello se utiliza a la sanción administrativa y la pena como mecanismos de disuasión frente a la comisión de hechos de corrupción.

    CAPITULO III

    LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

    1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS FUNCIONARIOS

    PÚBLICOS EN EL MARCO DE LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA

    Se consideran funcionarios públicos: las personas que ejercen funciones públicas

    El artículo 2 numeral 1 de la Ley Contra La Corrupción considera funcionarios públicos a todas las personas que ejerzan funciones públicas para la República en cualquiera de sus cinco poderes, legislativo, ejecutivo, judicial, ciudadano y electoral, haciendo una descripción bastante amplia en la que incluye a los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, del distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público.

    Según el artículo 3 numeral 2, también son considerados funcionarios públicos los Directores y Administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por alguna de las personas a que se refiere el artículo 4 de la Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio provenientes de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento o más de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento del capital o patrimonio.

    Pero no solamente son los funcionarios públicos los que pueden entrar dentro de los supuestos que establece la ley, por cuanto el numeral 3 del artículo 3, hace referencia a "Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley", por lo que existe la posibilidad de que un acto que afecte el patrimonio público sea cometido no sólo por funcionarios públicos, sino también, por personas que no tienen una relación de función pública con la administración. En este caso, la ley puede sancionar a esas personas y puede establecerles sanciones administrativas o penas por determinados hechos.

    CAPITULO IV

    EL PATRIMONIO PÚBLICO

    1. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PATRIMONIO PÚBLICO

    Se considera patrimonio público aquel que corresponde por cualquier título a los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional, los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal, los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los distritos y distritos metropolitanos, los órganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás Entes locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los territorios y dependencias federales, los Institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, el Banco Central de Venezuela, las universidades públicas, las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales, las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyen con la participación de aquéllas, las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores, o en los cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuadas en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto.

    Se considera igualmente patrimonio público, los recursos entregados a particulares por los entes del sector público mencionados en el artículo anterior, mediante transferencias aportes, subsidios, contribuciones o alguna otra modalidad similar para el cumplimiento de finalidades. Los particulares que administren tales recursos estarán sometidos a las sanciones y demás acciones y medidas previstas en esta ley y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Nacional de Control Fiscal.

    CAPITULO V

    1. ALGUNOS DE LOS DELITOS CONTEMPLADOS EN LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN.

    1.1. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (PROCEDIMIENTO)

    ARTÍCULO 46

    "Incurre en enriquecimiento ilícito el funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar al requerido y que no constituya otro delito.

    Para la determinación del enriquecimiento ilícito de las personas sometidas a esta Ley, se tomarán en cuenta:

    1. La situación patrimonial del investigado.
    2. La cuantía de los bienes objeto del enriquecimiento en relación con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios.
    3. La ejecución de actos que revelen falta de probidad en el desempeño del cargo y que tengan relación causal con el enriquecimiento.
    4. Las ventajas obtenidas por la ejecución de contratos con alguno de los entes indicados en el artículo 4 de esta Ley.

    ARTICULO 47

    Además de las personas indicadas en el artículo 3 de esta Ley; podrán incurrir en enriquecimiento ilícito:

    1 Aquellas a las cuales se hubiere exigido declaración jurada de patrimonio, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley.

    2 Aquellas que ilegalmente obtengan algún lucro por concepto de ejecución de contratos celebrados con cualquiera de los entes u órganos indicados en el artículo 4 de esta Ley.

    ARTÍCULO 48

    Los bienes que constituyen el enriquecimiento ilícito, por el sólo hecho de la sentencia ejecutoriada, pasarán a ser propiedad de la entidad afectada, cuando se le produjere un perjuicio económico. En los demás casos, ingresarán a la Hacienda Pública Nacional.

    ARTICULO 49

    Cuando por cualquier medio, el Ministerio Público conozca de la existencia de indicios de que se ha incurrido en un presunto enriquecimiento ilícito, acordará iniciar, por auto motivado, la investigación correspondiente y ordenará practicar todas las diligencias encaminadas a demostrar dicho enriquecimiento. El Ministerio Público, a fin de sustanciar la referida investigación, podrá apoyarse en cualesquiera de los órganos de policía.

    ARTICULO 50

    Los funcionarios o empleados públicos y los particulares están obligados a rendir declaración de los hechos que conozcan y a presentar a la Contraloría General de la República o a sus delegados, al Ministerio Público y al órgano jurisdiccional competente, según sea el caso, libros, comprobantes y documentos relacionados con el hecho que se averigua, sin observar lo pautado en el Título VII de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Cuando se tratare de inspección de cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia o comunicación, se procederá de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Civil y el Código Orgánico Procesal Penal.

    ARTICULO 51

    Terminada la investigación, si no resultaren probados los hechos averiguados, el Ministerio Público hará declaración expresa de ellos. En caso contrario procederá de la forma siguiente:

    1. Si aparecieren fundados indicios de que el investigado ha cometido el delito de enriquecimiento ilícito o cualquiera de los otros delitos contemplados en esta Ley, intentará la acción penal correspondiente.
    2. Si resultare que el investigado está incurso en la comisión de hechos constitutivos de infracciones de índole fiscal, se remitirá a la Contraloría General de la República, a fin de que decida lo correspondiente, de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público.
    3. Si resultaren comprobados daños y perjuicios causados al patrimonio público, bajo supuestos distintos a los contemplados en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ejercerá la acción civil respectiva.

    1.1.1 PECULADO DOLOSO PROPIO (Artículo 52, Primera Parte)

    "Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito"

    1. ELEMENTOS:

    1.1.3 SUJETO ACTIVO;

    El funcionario público.

    1.1.4 SUJETO PASIVO;

    La Administración Pública.

    1.1.5 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO;

    El deber de lealtad y fidelidad del funcionario para con la Administración

    Pública.

    1.1.6 OBJETO MATERIAL SOBRE EL CUAL RECAE LA ACCIÓN;

    Bienes Públicos o del Patrimonio Público.

    Bienes de Particulares en poder de algún organismo público

    1.1.7 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO

    "APROPIARSE" Implica disposición material de los bienes confiados al sujeto activo, como si éste tuviese la calidad de propietario de éstos, con ocasión del cargo.

    "DISTRAER" Requiere modificación del destino de la cosa o del bien que habían sido recibidos en razón de la confianza, con ocasión de sus funciones.

    Es un delito DOLOSO, por cuanto el sujeto activo tiene la conciencia de que su acción redunda o ha de redundar "en provecho" del agente o de un tercero.

    1.2 PECULADO DOLOSO IMPROPIO (Artículo 52, Segunda Parte)

    "Se aplicará la misma pena si el agente, aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público".

    1.2.1 ACCIÓN CONSTITUTIVA DE DELITO

    "CONTRIBUIR" a que los bienes públicos o privados sean apropiados o distraídos en beneficio propio o de un tercero.

    Los bienes no se hallan directamente en manos del sujeto activo, es decir éste no es quien está a cargo de su percepción, administración o custodia.

    También se vulnera el deber de fidelidad para con la administración pública.

    1.3 PECULADO CULPOSO (Artículo 53)

    "Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3 de esta Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada con prisión de seis (6) meses a tres (3) años".

    1.3.1 SUJETO ACTIVO;

    Debe ser el funcionario público que tiene en su poder la disponibilidad material de los bienes del patrimonio público o privado.

    Es un Delito Bilateral.

    La acción dolosa de una tercera persona sin ninguna especie de acuerdo con el sujeto activo en virtud del cual, los bienes que se encuentran bajo la custodia del "intraneus", son objeto de una acción delictiva del "extraneus" que los traslada a su esfera patrimonial o de disponibilidad material.

    1.4 PECULADO DE USO (Artículo 54 primera parte)

    "El funcionario público que indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis meses (6) a cuatro (4) años.

    Con la misma pena será sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario público, utilice los trabajadores o bienes referidos.

    1.4.1 SUJETO ACTIVO

    El funcionario público o cualquier persona que tenga de hecho a su cargo

    trabajadores o bienes públicos.

    1.4.2 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO

    "UTILIZAR" para fines de orden particular, ajenos o contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio los objetos materiales que se describen.

    1.4.3 OBJETO MATERIAL SOBRE EL CUAL RECAE LA ACCIÓN

    Únicamente los trabajadores, vehículos, maquinarias o materiales afectados o destinados a un organismo público.

    1.5 MALVERSACIÓN GENÉRICA SIMPLE (Artículo 56)

    " El funcionario público que ilegalmente diere a los fondos o rentas a su cargo, una aplicación diferente a la presupuestada o destinada, aún en beneficio público, será penado con prisión de tres (3) meses a tres (3) años, según la gravedad del delito".

    1.5.1 SUJETO ACTIVO;

    No es cualquier funcionario público sino quien se encuentra con los fondos o rentas estatales y pueda disponer de los mismos.

    1.5.2 SUJETO PASIVO;

    La administración pública.

    1.5.3 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO;

    "DAR" a los fondos o rentas que se hallan a cargo del funcionario una aplicación diferente a la presupuestada o destinada";

    "DISTRAER" los bienes con fines u objetivos de la propia administración e incluso en su propio beneficio.

    Consiste en dar una aplicación arbitraria a los fondos por parte del funcionario público encargado de su manejo y cuya custodia se encuentra funcionalmente confiados para un empleo específicamente destinado.

    1.5.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO,

    La administración pública, específicamente el deber de fidelidad del funcionario que al distraer los fondos o rentas que tiene a su cargo, lesiona con abuso manifiesto de sus funciones, la estricta regularidad y legalidad en la inversión ordenada de dichos fondos, por cuanto con su actuar se obliga a proveer con otros medios económicos no previstos las necesidades que aquellos habían de cubrir o dejar desatendidos los servicios públicos para los que había sido presupuestados.

    Es un delito de lesión y de mera o predominante actividad.

    Se consuma instantáneamente, con el sólo hecho de la inversión de los fondos con el objeto diverso sin ningún resultado ulterior.

    Los fondos o rentas deben estar destinados para un fin determinado y se aplicaron a otro fin diferente dentro de la administración pública.

    1.6 MALVERSACIÓN ESPECÍFICA (Artículo 59)

    "El funcionario público que excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre crédito público, efectúe gastos o contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedente reclamaciones contra la República o contra alguna de las entidades o instituciones indicadas en el artículo 4 de la Ley, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años, excepto en aquellos casos en los cuales el funcionario, a fin de evitar la paralización de un servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte del Presidente de la República en Consejo de Ministros, debiendo notificarse esta autorización a las Comisiones Permanentes de Finanzas y de Contraloría o, en su defecto a la Comisión Delegada de la Asamblea Nacional".

    1.6.1 SUJETO ACTIVO;

    El Funcionario Público.

    1.6.2 SUJETO PASIVO;

    EL Estado en su carácter de administrador y gestor de sus intereses fiscales

    y financieros.

    1.6.3 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO;

    "EFECTUAR" gastos.

    "CONTRAER" deudas o compromisos

    En ambos casos, hacen del Estado un Estado deudor

    Es un delito doloso, no se prevé su comisión en forma culposa.

    Es un delito de mera o predominante actividad.

    1.6.4 REQUISITOS PARA QUE SE COMETA EL DELITO:

    Que exista exceso en las disponibilidades presupuestarias, frente a la Ley de Presupuesto anual.

    El funcionario que realice el gasto o contraiga las deudas o compromisos, debe haber infringido formalmente las normas jurídicas vigentes en materia de crédito público, apartándose de lo dispuesto en el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Las obligaciones contraídas deben hacer procedente reclamaciones contra la República o contra alguna de las Entidades o Instituciones indicadas en el artículo 4.

    1.7 CONCUSIÓN (Artículo 60)

    "El funcionario público que, abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la cosa dada o prometida".

    1.7.1 SUJETO ACTIVO;

    El Funcionario Público.

    1.7.2 SUJETO PASIVO;

    El Estado respecto del normal funcionamiento de la administración

    Cualquier persona natural o jurídica

    1.7.3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO;

    La observancia de los deberes de probidad de los funcionarios y el legítimo uso de la función.

    El patrimonio particular de la víctima de la indebida exigencia.

    1.7.4 CONCUSIÓN EXPLICITA O VIOLENTA:

    "CONSTREÑIR", ejercer presión, obligar, compeler mediante la fuerza o amenaza; supone forzar la voluntad por medio de la violencia física o moral.

    1.7.5 CONCUSIÓN IMPLÍCITA O FRAUDULENTA:

    "INDUCIR", instigar, persuadir, mover la voluntad a través del entendimiento, por medio de artificios o maniobras.

    1.7.6 REQUISITOS PARA QUE SE COMETA EL DELITO:

    Acción de constreñir o inducir a cualquier persona (para dar o prometer alguna utilidad)

    Abuso de las funciones del agente en la conducta de constreñir o inducir

    Respuesta del sujeto pasivo (víctima) determinado por la acción del sujeto activo, ya sea que dé o prometa el beneficio exigido o sugerido.

    La acción material recae en "una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva".

    1.8 CORRUPCIÓN IMPROPIA (Artículo 61)

    "El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban, o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere dinero, retribuciones u otra utilidad indicadas en este artículo".

    1.8.1 SUJETO ACTIVO:

    El Funcionario Público, que reciba o se haga prometer las retribuciones u otras utilidades "por razón de sus funciones" y no a título particular.

    1.8.2 SUJETO PASIVO:

    La Administración Pública.

    1.8.3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

    La integridad, la honestidad y moralidad del agente de la administración pública.

    1.8.4 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO

    "RECIBIR" y/o "ACEPTAR"; la promesa o la dádiva tiene que entregarse o prometerse al funcionario exclusivamente por razón de su cargo, sin que ello guarde relación con un determinado acto del funcionario, de hacer o no hacer algo relativo a su función o algo contrario a sus deberes.

    La acción delictiva debe realizarse, únicamente durante el período en que el agente permanezca en el cargo.

    1.8.5 OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN

    "RETRIBUCIONES U OTRA UTILIDAD" que no se deban al funcionario.

    Es un delito de mera o predominante actividad. No requiere ninguna especie de resultado material como consecuencia de la acción que se opera en el mundo exterior. Se consuma en el mismo instante en que se recibe o acepta la promesa.

    Es un delito doloso y bilateral.

    1.9 CORRUPCIÓN PROPIA (Artículo 62)

    "El funcionario público que por hacer, retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.

    La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta (60%), si la conducta ha tenido por efecto:

    1. Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.
    2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.

    Si el responsable de la conducta fuere un juez y de ello resultare una sentencia condenatoria restrictiva de libertad, que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años.

    Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona que se hubiere valido el funcionario público para recibir o hacerse prometer dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este artículo".

    1.9.1 SUJETO PASIVO:

    La Administración Pública en sus intereses legítimos de funcionamiento regular, servido por agentes fieles que se desempeñen conforme a las normas de honestidad y moralidad.

    1.9.2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

    La honestidad y moralidad del agente de la administración pública.

    1.9.3 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO

    En caso del funcionario público: "RECIBIR" y /o "HACERSE PROMETER"; dinero u otra utilidad, es decir dejarse corromper.

    Respecto del Particular: "DAR" y/o "PROMETER" al funcionario el dinero o la utilidad correspondiente.

    La acción material del delito supone la convergencia de actuación de uno y otro para su consecución.

    Es un delito bilateral, caracterizado porque en su comisión intervienen dos personas que revisten la calidad específica de co-delincuentes, sancionando ambos como autores o co-autores del delito.

    Hay voluntad libre de quien promete o entrega; el sujeto activo es co-autor no víctima.

    Si se trata de "hacer, omitir o retardar", debe tratarse de un acto funcional (propio de la función), violatorio de los deberes que el propio cargo impone.

    Si se trata de un "acto de sus funciones", el acto a realizar es legítimo y gratuito.

    El acto puede ser realizado o realizable, pasado o futuro.

    1.9.4 OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN

    "DINERO U OTRA UTILIDAD" que se recibe o promete como precio del acto del funcionario.

    Puede abarcar un bien tanto patrimonial como no patrimonial, material e incluso afectivo o espiritual, una distinción, un título o declaración honorífica, la obtención de un cargo, la satisfacción de un deseo erótico ilícito, utilidades de reducido o insignificante valor, en fin toda especie de beneficio.

    Es un delito de predominante actividad, no requiere resultado material alguno; se consuma con la acción de dar o de recibir (por parte del funcionario o del particular) o con la de prometer o aceptar la entrega (por parte del primero o del segundo), es decir, con el consenso recíproco aunque sea momentáneo.

    CAPITULO VI

    EL NUEVO SISTEMA PENAL BAJO LA VIGENCIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

    1. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA.

    En fecha 1° de julio de 1999, entró en vigencia en nuestro país el Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue objeto de reformas parciales efectuadas el 25 de agosto de 2000 y el 14 de noviembre de 2001, cuya estructura y funcionamiento en términos generales es el siguiente:

    1.1 Tribunales de Primera Instancia:

    Juez con funciones de Control: (unipersonal) estará a cargo de la fase preparatoria (investigación) y de la fase preliminar (fase de control de la acusación), correspondiéndole hacer preservar las garantías constitucionales, imponer medidas de coerción personal, realizar la Audiencia Preliminar, Aplicar el Procedimiento por Admisión de los hechos. Conoce del Amparo Constitucional (un derecho que ha sido violado y que es distinto al derecho de la libertad) y se fija audiencia oral constitucional.

    1.2 Juez con funciones de Juicio: a cargo de la fase de juzgamiento, pueden ser unipersonales, mixtos o con jurado.

    1.3 Unipersonales: conocerán de delitos que no tengan pena privativa de libertad, delitos cuya pena privativa de libertad no exceda de 4 años, Procedimiento abreviado, Procedimiento de Falta, Conoce del Habeas Corpus (cuando se viola el derecho a la libertad personal) que se refiera a su materia (es tan corto que no necesita audiencia oral).

    1.4 Mixtos: (Juez Profesional y 2 escabinos) conocerán de delitos cuya pena privativa de libertad sea mayor de 4 años pero sin exceder 16 años.

    1.5 Jurado: (Juez Profesional y 9 Jurados) conocerán de delitos cuya pena privativa de libertad exceda de 16 años hasta él limite máximo que es 30 años. Pero hay una vacatio legis durante los 2 años siguientes a la entrada en vigencia del COPP y solo conocerán de las causas cuyo delito contemple una pena mayor de 20 años.

    1.6 Juez con funciones de Ejecución: se encarga del cumplimiento de penas y medidas de seguridad de sentencias definitivamente firmes.

    1.7 Tribunales de Segunda instancia: son las Cortes de Apelaciones integradas por tres Jueces Profesionales. Conocen de las impugnaciones de los Tribunales de Juicio y luego mandan el expediente al Tribunal de Ejecución para que ejecute la sentencia que ha quedado firme.

    1.8 Tribunal Supremo de Justicia: conoce de recursos extraordinarios.

    2. FASES DEL PROCESO PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO

    SISTEMA ACUSATORIO:

    2.1 INICIO DEL PROCESO: Esta Primera Fase Preparatoria se inicia cuando comienza la investigación por parte del Ministerio Público, al cual le corresponde la titularidad de la acción penal y que está obligado a ejercerla, logrando así que se concreten los Principios de la Legalidad y Oficialidad de la acción.

    La Ley Penal Adjetiva atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase donde lo fundamental será la preparación del juicio oral y público, en virtud de lo cual su labor se circunscribirá en la búsqueda de la verdad y recolección de todos los elementos de convicción que le permitan posteriormente fundamentar la acusación o la defensa del imputado.

    Lo que significa que en el curso de esa investigación, el Ministerio Público hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la acusación, sino también aquello que sirva para exculparle, de allí que para llevar a cabo esta primera etapa deberá necesariamente contar con la colaboración de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, pues es obvio que sin su ayuda ni auxilio podría llevarla a cabo.

    En esta primera fase le corresponde a los Jueces controlar el cumplimiento de los principios y garantías procesales, y es por ello que cuando el Órgano encargado de la investigación requiera la práctica de pruebas anticipadas, debe ser autorizado por el Órgano Jurisdiccional para cuyo cumplimiento, el Ministerio Público deberá apoyarse en la actuación de los Órganos de Investigación de Policía Penal.

    El C.O.P.P. le confiere al Ministerio Público la facultad para que cuando de cualquier modo, tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción publica, inicie las investigaciones correspondientes, ordenando que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión y la responsabilidad de los autores y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

    Oficio, Denuncia o Querella: El Ministerio Público puede tener conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción publica por cualquier modo o por cualquier medio y las formas de exteriorización de los mismos son, de oficio, por denuncia o querella interpuesta. Así tenemos que una vez recibida la noticia, la denuncia o querella por parte del Ministerio Público, éste deberá disponer a la brevedad posible, mediante orden expresa y escrita que la Policía de Investigaciones Penales, actuando bajo su dependencia funcional, inicie las diligencias necesarias para la comprobación del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su clasificación, la identificación de sus autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos o pasivos relacionados con el delito.

    2.2 DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN: es en si el inicio de las diligencias necesarias para la comprobación del hecho punible por parte de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales para descubrir todas las circunstancias que puedan influir la clasificación del hecho punible cometido, la identificación de sus autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos o pasivos relacionados con el delito.

    2.3 ACTOS CONCLUSIVOS: Una vez realizada la investigación, la cual en todo caso no deberá exceder de seis meses desde la individualización del imputado, el Ministerio Publico, como director e impulsor del proceso, le corresponde decidir la conclusión de esta fase preparatoria dentro de los lapsos y por los medios establecidos en la ley Penal Adjetiva. Así tenemos que dicha fase preliminar puede concluir de tres maneras:

    2.4 ARCHIVO FISCAL: si el Ministerio Público, una vez desarrollada la investigación, estima que no hay elementos suficientes para proponer la acusación, decretará el archivo de las actuaciones. Ello no obvia la posibilidad de reapertura de la investigación cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. Esta medida de archivo debe ser notificada a la víctima que haya intervenido en el proceso, quien podrá solicitar la reapertura de la investigación aportando las diligencias pertinentes; así mismo podrá solicitar al Juez de Control que examine los fundamentos de la medida. Si el Tribunal estima que el Fiscal no debió archivar, encontrando así fundada la solicitud de la víctima, le notifica al Fiscal Superior para que éste ordene a otro Fiscal formular acusación, ateniéndose a lo resuelto por el Tribunal.

    2.5 SOBRESEIMIENTO: el Fiscal solicitará ante el Juez de Control el sobreseimiento de la causa cuando: 1º. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado. 2º. El hecho no reviste carácter penal o no es punible o concurre una causa de justificación. 3º. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada. 4º. No existe la posibilidad de aportar o incorporar nuevos datos a la investigación y no hay base para solicitar el enjuiciamiento del imputado.

    Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez podrá convocar a las partes y a la víctima, a una audiencia oral a fin de debatir los fundamentos de la petición. Si el Juez no acepta la solicitud de sobreseimiento enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, para que ratifique o rectifique la petición del Fiscal. Si el Fiscal Superior estuviere de acuerdo con la opinión Fiscal, el Juez dictará el sobreseimiento, pudiendo en todo caso dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal que formule la acusación.

    2.6 ACUSACIÓN FISCAL: cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación ante el Juez de Control, éste es el acto más trascendental de la etapa preparatoria, ya que ello es lo que permitirá la continuación del proceso, lo que supone que el Ministerio Público cumplió con las finalidades de la investigación, pues una vez que hizo constar los hechos y circunstancias que sirvieran de base para fundar la inculpación del imputado, estimó que la investigación proporcionó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del mismo.

    2.7 FASE INTERMEDIA: Audiencia Preliminar. Una vez que el Ministerio Público cumple con las finalidades de la investigación, hace constatar los hechos y circunstancias que sirven de base para fundar la inculpación del imputado, estima que la investigación proporcionó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del mismo, el Juez convoca a las partes a la audiencia oral, que no es otra que la llamada Audiencia Preliminar, que constituye la Fase Intermedia o Control de la Acusación, la cual tiene por finalidad definir el objeto del proceso y establecer los limites de la acusación, donde las partes dispondrán de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses, que le permitan idénticas posibilidades procesales, poniéndose así de manifiesto el principio de defensa e igualdad entre las partes.

    Por lo tanto ha de considerarse esta Fase Intermedia como de gran importancia y trascendencia, pues en ella se determinará la existencia o no del juicio oral y público, y por ello tendrá como función depurar, supervisar y controlar las garantías procesales.

    Una vez que el Juez ha fijado el objeto del proceso y los límites de la acusación, tanto del Ministerio Público como de la víctima, cuando ésta se haya querellado, emitiendo la orden de abrir el juicio oral y público, se va a desarrollar la siguiente fase del proceso penal, que no es otra que la Fase de Juicio.

    Preparación del Debate

    2.8 FASE DE JUICIO: Desarrollo del Debate.

    Deliberación y Sentencia.

    En esta fase del proceso penal se desarrolla el debate propiamente dicho, donde se resolverá toda la controversia suscitada, cumpliéndose con los pasos relativos a la preparación y desarrollo del debate, culminando con la deliberación y la sentencia.

    Preparación del Debate: en esta etapa se debe integrar el tribunal conforme al COPP. El juez presidente señalará la fecha para la celebración de la audiencia pública, y deberá indicar el nombre de los jueces que integrarán el tribunal y ordenará la citación a la audiencia de todos los que deban concurrir a ella. El acusado deberá ser citado por lo menos con diez días de anticipación a la realización de la audiencia.

    2.9 DESARROLLO DEL DEBATE: en el día y hora fijados, el juez profesional se constituirá en el lugar señalado para la audiencia y tomará juramento a los escabinos o jurados cuando sea el caso. Después de verificar la presencia de las partes, expertos, intérpretes o testigos que deban intervenir, el juez presidente declarará abierto el debate, advirtiendo al imputado y al público sobre la importancia y significado del acto. Seguidamente, en forma sucesiva, el fiscal y el querellante expondrán sus acusaciones y el defensor su defensa.

    Después de las exposiciones de las partes, el juez presidente recibirá la declaración del imputado y le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye, y le advertirá que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, y que el debate continuará aunque no declare.

    Permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado posteriormente. Podrán interrogarlo el Ministerio Público, el querellante, el defensor y el tribunal, en ese orden. El imputado podrá en todo momento hablar con su defensor, sin que por ello la audiencia se suspenda; a tal efecto se le ubicará a su lado. No obstante, no lo podrá hacer durante su declaración o antes de responder a preguntas que se le formulen.

    Durante el debate, el Ministerio Público puede ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. El querellante puede adherirse a la ampliación. En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención.

    Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

    Después de la declaración del imputado el juez presidente procederá a recibir la prueba en el orden que se indique, salvo que considere necesario alterarlo. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal puede disponer que los expertos presencien los actos del debate.

     Seguidamente, el juez presidente procederá a llamar a los testigos, uno a uno; comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público, continuará por los propuestos por el querellante y concluirá con los del acusado. El juez presidente podrá alterar este orden cuando así lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos. Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate. Después de hacerlo, el juez presidente dispondrá si continúan en la antesala o se retiran. No obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba.

    Después de juramentar e interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, el juez presidente le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba. Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes, en el orden que el juez presidente considere conveniente, y se procurará que la defensa interrogue de último. Luego, el tribunal podrá interrogar al experto o al testigo. El juez presidente moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes podrán solicitar la revocación de las decisiones al juez presidente cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.

    Cuando se trate de otros medios de prueba los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual. Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos y a los testigos durante sus declaraciones, a quienes se le solicitará reconocerlos o informar sobre ellos.

    Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

    Terminada la recepción de las pruebas, el juez presidente concederá la palabra, sucesivamente, al fiscal, al querellante y al defensor, para que expongan sus conclusiones. Seguidamente, se otorgará al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar, para referirse sólo a las conclusiones formuladas por la contraria. Si está presente la víctima y desea exponer, se le dará la palabra, aunque no haya presentado querella. Finalmente, el juez presidente preguntará al acusado si tiene algo más que manifestar. A continuación declarará cerrado el debate.

    2.10 DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA: clausurado el debate, los jueces pasarán a deliberar en sesión secreta, en la sala destinada a tal efecto. En el caso del tribunal unipersonal el juez pasará a decidir en dicha sala. Los jueces, en conjunto, cuando se trate de un tribunal mixto, o el jurado, cuando se trate del tribunal de jurados, se pronunciarán sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad la decisión sobre la calificación jurídica y la sanción penal o la medida de seguridad correspondiente, será responsabilidad única del juez presidente. En el caso del tribunal mixto los jueces podrán salvar su voto; si el voto salvado es de un escabino el juez presidente lo asistirá. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

    En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

    La sentencia se pronunciará siempre en nombre de la República. Redactada la sentencia, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia, después de ser convocadas verbalmente todas las partes en el debate, y el texto será leído ante los que comparezcan. La lectura valdrá en todo caso como notificación, entregándose posteriormente copia a las partes que la requieran. Él original del documento se archivará. Terminada la deliberación la sentencia se dictará en el mismo día.

    La sentencia absolutoria ordenará la libertad del imputado, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y fijará las costas. La libertad del imputado se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita.

    La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad que correspondan y, de ser procedente, las obligaciones que deberá cumplir el condenado. En las penas o medidas de seguridad fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza. Fijará el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa. Decidirá sobre las costas y la entrega de objetos ocupados a quien el tribunal considera con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes, y sobre el comiso y destrucción, previstos en la ley. Cuando la sentencia establezca la falsedad de un documento, el tribunal mandará inscribir en él una nota marginal sobre su falsedad, con indicación del tribunal, del proceso en el cual se dictó la sentencia y de la fecha de su pronunciamiento.

    2.11 FASE DE IMPUGNACIÓN O RECURSOS: durante esta fase las partes a quienes la ley reconozca el derecho de recurrir tienen la oportunidad de hacerlo por los medios y en los casos establecidos, en contra de las decisiones judiciales. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

    Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en la Ley Penal Adjetiva, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

    Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique.

    La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas.

    2.12 FASE DE EJECUCIÓN PENAL: en esta fase el Juez correspondiente velará por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. Así tenemos que al tribunal de ejecución le corresponde: 1º. La ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme; 2º. Todo lo relacionado con la libertad del penado, rebaja de penas, suspensión condicional de la ejecución de la pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio y extinción de la pena; 3º. La determinación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida de seguridad; 4º. La acumulación de penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona. El tribunal de ejecución practicará el cómputo y determinará con exactitud la fecha en que finaliza la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar su libertad condicional.

    CAPITULO VII

    EL MINISTERIO PÚBLICO

    1. REFLEXIONES SOBRE LA FUNCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL MODELO DE SISTEMA ACUSATORIO EN VENEZUELA.-

    Esta institución de acuerdo a lo previsto en el ordenamiento jurídico hasta Julio de 1999 en Venezuela, representaba nula garantía a los derechos constitucionales de las personas sometidas a juicio. Por ello tan importante es la transformación de la jurisdicción como la de acusar y debemos ser vigilantes de que ante los cambios, no se descuide esta figura en menoscabo de las garantías.

    Es necesario entonces reflexionar sobre las características y elementos definidores de la función en un modelo acusatorio teórico para confrontar el alcance de lo preservado en el nuevo sistema implementado. Para ello nos ubicaremos primordialmente en el diseño garantista analizado por Ferraiolli, Binder y algunas ideas de Zafaroni en torno a ésta figura.

    En un modelo procesal penal garantista la función del Ministerio Público es la de requerir, imputar o acusar, cualquiera de estos términos definen la acusación pública.

    La actividad de acusar esta separada de la función jurisdiccional. Esta constituye la base estructuradora de la función en un sistema acusatorio, al mismo tiempo determina la imparcialidad del juez ante los demás sujetos del proceso, de la investigación y de la carga de la prueba.

    Se refiere al principio señalado por Ferraiolli (1995) como uno de los 10 axiomas del sistema penal garantista de "Nullum iudicium sine accusatione" o "principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación". No puede existir un juicio penal sin acusación y ésta debe estar desligada de la función del juez.

    Cada rol asignado en este proceso ha de ser bien diferenciado y preciso.

    La participación del juez, ha de ceñirse estrictamente a ejercer el control de la jurisdiccionalidad, a través de su labor de vigilancia y decisión.

    El Ministerio Público debe circunscribirse a la función de acusar e intervenir en la investigación, y el defensor en conjunto con el imputado, a descargar o defender y proponer elementos probatorios a su favor.

    La depuración funcional determina la objetividad o imparcialidad. Cuando de algún modo se produce la intromisión de uno de estos entes analizados en el ámbito funcional de otro, se desvirtúa el modelo y comienza una suerte de imprecisiones deteriorantes de las garantías y caemos justo dentro del sistema inquisitivo nuevamente.

    Si el juez a cargo del control de la legalidad es el mismo sujeto investigador y acusador, se pierde por completo la objetividad e imparcialidad. Esto no limita la necesidad de que éste participe como vigilante de la investigación y de cada una de las actuaciones de los demás sujetos, pues es una atribución o facultad del control jurisdiccional. Es exigencia del modelo acusatorio y se ejerce a través del resguardo y vigilancia en el cumplimiento de los derechos tanto procesales como penales.

    Para el Ministerio Público prevé el modelo, la función de imputar como la de intervenir en la investigación, es el fiscal, quien debe fijar al órgano policial las directrices de ella y una vez que exista alguna sospecha contra un imputado nace el derecho para éste y su defensor de conocer los elementos motivadores de esa sospecha, además de participar solicitando la investigación de los elementos que pueda aportar en su descargo.

    Para cumplir el supuesto señalado se requiere un segundo elemento característico de la Acusación en el modelo garantista; nos referimos a la Publicidad, entendida en principio como el acceso de la sociedad a conocer el juicio y participar en el control de éste, lo cual permite percibir la claridad en el actuar de los distintos sujetos intervinientes: Juez, Fiscal, Defensor e Imputado, etc.

    En cuanto a la acusación, la publicidad se observa en el acceso de: El procesado, su defensor, el reclamante civil, acusador privado, accionante popular en los casos previstos y primordialmente la víctima, quienes pueden conocer acerca de la imputación y los elementos que la fundamentan. El momento preciso es la formalización que inicia la fase preliminar del juicio, pero tanto el imputado como el defensor tienen posibilidades de participar en la investigación.

    Al respecto se discute el grado de ésta participación del imputado y el defensor. Suele señalarse la necesidad de alguna reserva en la investigación para evitar la pérdida de elementos probatorios. Este punto es discutible, pues si miramos un poco, detrás de esta necesidad, podemos conseguirnos con resabios del sistema inquisitivo que antepone la búsqueda de la verdad y del culpable a la garantía de igualdad.

    Recordemos que en el modelo acusatorio la verdad se concibe como resultado de un debate entre dos en oposición, los cuales cuentan y deben respetar todos los derechos en igualdad de condiciones. Cualquier reserva de elementos produce una disminución de oportunidades al imputado por lo tanto toca el principio de igualdad que es otra garantía del sistema, pero no debemos tampoco negar la posibilidad de pérdida u ocultamiento de algún elemento de significativa importancia en el resultado al menos de la acusación, porque también es necesario recordar, con relación al diseño de un proceso acusatorio que las pruebas se producen en el juicio, en el contradictorio y la investigación, solo excepcionalmente puede aportar cierta construcción que por las condiciones de tiempo, obliguen a considerarse elementos probatorios antes del juicio.

    En principio y en general, esta investigación solo sirve de soporte o fundamenta la acusación y la defensa. La reserva solo podría ser admitida en la investigación mientras no exista un sospechoso, pero una vez que exista, nace para él, el mismo derecho del acusador de conocer la investigación y participar en ella, pues el gobierno del principio de igualdad, en el proceso acusatorio exige para el imputado las mismas oportunidades.

    En el modelo venezolano se establece la reserva, condicionada a la posibilidad de que la publicidad pueda entorpecer la investigación (artículo 304 del COPP).

    Otra acepción a este término "publicidad" alude al carácter público de la acusación a cargo del ministerio público para distinguirla de la acusación privada.

    En los casos de delito de acción pública, el fiscal tiene el deber de acusar, siempre y cuando reúna los elementos para fundamentar esta acusación. Se excepciona la acusación cuando la acción esté prescrita, ante la muerte del imputado o fuga hasta tanto éste aparezca. Esto se relaciona con otra característica de la acusación como es la obligatoriedad de su formalización.

    La acusación no es negociable en un sistema de garantías. El fiscal no puede proponer una acusación menos grave o algún beneficio procesal o de la ejecución de la pena bajo el acuerdo con el imputado de asumir este último la culpa. Esto atenta contra el principio de inocencia, el de igualdad y de defensa, además de provocar oportunidades a manejos subterráneos sobre la acusación, vulnerando la certeza en el derecho penal y por tanto el Estado de Derecho. Además, ante la dificultad económica de la defensa privada, se convertiría en regla, el uso de la confesión para alcanzar beneficios o atenuaciones, pues para nadie es desconocido el carácter de selectividad del sistema penal sobre el sector económicamente disminuido.

    Si el hecho investigado representa un tipo delictivo específico y existe sospecha particularizada sobre una persona, el Ministerio Público tiene el obligatorio deber de acusar, basado en todos y cada uno de los elementos, a ese sujeto y no a otro, por la figura jurídica en la cual se subsume el hecho.

    Esta obligatoriedad en modo alguno significa que ante todos y cada uno de los delitos que lleguen a su conocimiento, o sobre todos los sujetos investigados, deba formalizar la acusación. Existen ciertas circunstancias condicionantes a considerar, por ejemplo la prescripción de la acción, la muerte del imputado, la amnistía, la fuga o en todo caso, cuando los elementos sustentadores sean insuficientes o inexistentes. Es absurdo acusar y posteriormente cambiar la solicitud, porque se fundamenta en una causa prescrita o solicitar, luego de la acusación, la absolución por insuficiencia o inexistencia de elementos sustentadores. Cuando la condición de imparcialidad y objetividad exige precisamente acatar los límites de la justicia y equidad.

    Bajo estas condiciones, el fiscal puede abstenerse de acusar, solicitar el archivo del caso, e incluso solicitar se subsane el error, asimismo, pedir nulidad sobre actos y actuaciones, pues la función de la acusación solamente debe estar sujeta a la ley.

    Aquí nos encontramos con otro elemento característico como es la Independencia.

    La doctrina discute ampliamente sobre este punto. Creemos que existe cierta confusión entre el significado de la independencia de la función con la independencia organizativa y la de funcionamiento, éstas dos últimas, en cuanto a su autonomía interna y externa.

    En referencia a la independencia de la función, el debate se centra en la ubicación del Ministerio Público dentro o fuera de los poderes públicos. Tal señalamiento es sin duda discutible, porque la independencia de la función debemos examinarla como la total libertad de ésta con la función jurisdiccional y cualquier otra función consagrada por ejemplo, a figuras jurídicas recientes como el Ombudsman o Defensor del Pueblo.

    La distinción fundamental del sistema acusatorio con el inquisitivo, está en la separación funcional. Para precisar más aun esas funciones, cada una de ellas debe cumplirse libremente, en forma autónoma de la otra.

    En el inquisitivo la unificación funcional permite tal mescolanza, que en el caso particular del Ministerio Público, lo convierte en el receptáculo de una multiplicidad de atribuciones y actividades contrarias a la función de acusar. Así, encontramos sistemas procesales donde se combinan funciones de control de la legalidad con la acusación.

    Cuando hablamos del Ministerio Público como un organismo ubicado dentro de algún poder público o fuera de aquellos tradicionales, nos referimos a la Independencia Organizacional.

    La acusación pública no surge en la historia en igual momento que la institución del Ministerio Público. A partir de la Revolución Francesa, comienza a organizarse y reúne la función con el ente destinado a cumplirla y por tanto, desde ese momento, se institucionaliza y se ubica bajo el gobierno del poder ejecutivo. De allí toma la estructura jerárquica asumida hasta hoy, como una de las características organizativas. Sin embargo, en la búsqueda de la mayor garantía funcional del Ministerio Público debemos desvincular la institución de cualquier injerencia del poder ejecutivo.

    Tal opinión encuentra su fundamento en la necesaria imparcialidad en el ejercicio de la función de acusar.

    Si sometemos al Ministerio Público a los criterios del poder ejecutivo, la institución se convierte en un mero organismo canalizador del sector de la política criminal interesado en manejar ese determinado poder.

    Cada día es más frecuente, en la necesidad de ubicar la institución dentro de alguno de los poderes públicos, conseguirla dentro del poder judicial en algunos casos menos frecuentes opinan, que debe ser un organismo dentro del poder judicial, pero autónomo e independiente de éste, bajo la sujeción única y exclusiva de la ley.

    En busca de su total independencia organizativa, puede pensarse como una figura extra poder.

    Nuestro criterio en este particular, se inclina hacia la inclusión del Ministerio Público dentro del poder judicial, pero como un ente autónomo e independiente, con una estructura innovada, rescatando o asimilando de aquel la horizontalidad estructural. Es decir, rescatando igual condición para el ámbito de nombramiento, permanencia y remoción de sus funcionarios, el ejercicio de la función sin más sujeciones que la ley, la separación de competencia y la individualidad de criterios.

    Es impensable en un sistema de garantía en que cada fiscal actúe gobernado por instrucciones, resoluciones y circulares que fijan lineamientos y obedecen al criterio particular del Fiscal General de turno.

    En este punto señala Ferraiolli (1995) sobre los principios que gobiernan la acusación:

    "exigen, en fin, la extensión a los órganos requirentes de las mismas garantías de independencia y de sujeción sólo a la ley, reservada a los órganos judiciales. También sobre este punto es necesario romper con un lugar común, la idea de que los órganos de la acusación deban ser estructurados jerárquicamente, e incluso depender de alguna articulación del poder ejecutivo o legislativo, solo por el hecho de que se encuentran situados fuera del orden judicial"

    En este punto, nos referimos también a la necesidad de la independencia organizativa en cuanto a la investigación.

    Un Ministerio Público independiente, ejerce absoluto control sobre la función de la acusación, pero requiere la misma independencia sobre la investigación en la cual se fundamenta. Esta labor investigativa se atribuye a los organismos policiales, quienes cuentan con expertos en criminalística.

    Para preservar la independencia de la acusación y la independencia organizativa del Ministerio Público, se requiere que los expertos a cargo de la investigación, no solo dependan del órgano requirente, sino que este ejerza la dirección funcional sobre ellos. Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas inquisitivos reformados son precisamente los organismos policiales quienes acumulan las cuotas de poder, y aún cuando se estipulan como órganos auxiliares del poder judicial, pero dependientes organizativamente del poder ejecutivo, se crea aparentemente un nexo de dependencia funcional, que en la realidad conduce a una inversión de funciones, donde el poder judicial llega a depender del órgano judicial, imponiéndose finalmente, el poder ejecutivo.

    Si en un sistema acusatorio, como el nuestro, la investigación está bajo la dirección del Ministerio Público, pero el órgano policial se mantiene organizativamente sujeto al poder ejecutivo, estaría el Ministerio Público en situación similar a la conocida bajo el sistema inquisitivo para el poder judicial.

    Por lo cual, la institución del Ministerio Público debe poner especial cuidado en el control de la investigación, en un claro ejercicio de la dirección investigativa. El control de la investigación alude a la implementación de mecanismos claros y precisos que permitan dirigir las actuaciones policiales en la investigación que van desde el control de ingreso de casos, la marcha de la investigación, referida a la celeridad y a las debidas garantías en la recolección de los elementos de convicción y la salida del caso, cuyo resultado es algún acto conclusivo: archivo, sobreseimiento o acusación.

    El Ministerio Público cuenta con once (11) fiscalías con competencia a nivel nacional, una (1) fiscalía a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, tres (3) fiscalías con competencia en Materia Civil, cuatro (4) fiscalías en el Área Metropolitana de Caracas, nueve (9) fiscalías distribuidas en diferentes circunscripciones judiciales.


    Partes: 1, 2, 3


    Partes: 1, 2, 3

     

    CAPITULO VIII

    LA PRUEBA

    1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA.

    1.1 CONCEPTO JURÍDICO DE PRUEBA:

    Cuando se habla de la nomenclatura o terminología de la prueba jurisdiccional, es necesario, en primer lugar, establecer que es prueba para el proceso jurisdiccional y cual es su finalidad o función en el mismo.

    La prueba es un estado de cosas, susceptible de comprobación y contradicción, que tiene lugar en el proceso de conformidad con la ley, para producir convencimiento, no solo en el juez, sino en las partes y en el público, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proceso y, consiguientemente, para sustentar las decisiones. Ese estado de cosas, que puede consistir en una persona que confiesa, otro que rinde testimonio, el juez que inspecciona, un experto que analiza y dictamina, un documento que dice algo o un objeto que indica o sugiere algo, resulta claro entonces que ese estado de cosas en el proceso al que llamamos prueba es introducido a este a través de los llamados medios de prueba o medios probatorios.

    1.2. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

    La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso penal. Devis Echandía, la califica de momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción del juzgador.

    La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte de sus informes orales, a examinar, analizar y, en definitiva, a valorar la prueba practicada.

    El fin de la actividad valorativa del juzgador no coincide, necesariamente, con el fin de la prueba. Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciación de la prueba habrá logrado su objetivo, que consiste en conocer el resultado de la prueba, su eficacia.

    La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba.

    Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa de Tribunal sentenciador se orienta, dentro de la estructura jurídica de la prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el período de comprobación; y se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de las máximas de experiencia, de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de prueba, al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias afirmaciones instrumentales que le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes.

    Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada.

    Tradicionalmente la doctrina ha venido distinguiendo dos tipos de sistemas en orden a la valoración de la prueba: el sistema de la prueba legal o tasada, denominado también, de tarifa legal y el sistema de la íntima convicción o de la libre convicción o de la libre valoración de la prueba o de la apreciación en conciencia o libre convicción razonada.

    De acuerdo con el sistema de la libre valoración de la prueba y las reglas de la sana crítica, el juez deberá valorar, ineludiblemente, las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio humano; es decir, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la psicología, de la sociología y de la experiencia. En la valoración los resultados probatorios no puede prescindirse de las máximas de experiencia. Las reglas o principios pueden resultar insuficientes en el ejercicio de la función de apreciación de las pruebas, de ahí que las mismas deban ser completadas con las reglas o enseñanzas que proporciona la psicología judicial y con las máximas de experiencia. Una de las funciones que dichas máximas de experiencia cumplen en el proceso, y que interesa destacar, es la de su utilización por el órgano jurisdiccional como instrumento para la valoración de las pruebas. No se trata de que máxima o reglas de la experiencia sean utilizadas como fuentes de convencimiento por el juez sino que, existiendo prueba, se utiliza a los fines de su valoración.

    Esta exigencia ha sido plasmada en el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal de 1992, conocidas también como Reglas de Mallorca. Concretamente en la regla 33 se afirma textualmente "que los jueces valorarán libremente la prueba, con arreglo a la lógica y a la experiencia".

    Ahora bien, de conformidad con el artículo 22 de la Ley Adjetiva penal, está contemplado el sistema que debe utilizar el juez al valorar las pruebas que se presenten dentro del proceso penal, con lo cual el juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión.

    Debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que se obtengan en el proceso, el referido artículo es muy claro en este aspecto, al precisar que la libre convicción debe basarse en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada, plasmar en su sentencia mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento judicial. Por esto el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada.

    Por tanto, en el Derecho Procesal Penal venezolano actual, no existe un sistema de prueba legal, vigente durante mucho tiempo en el marco del proceso inquisitivo, en el que sólo determinadas pruebas servían para demostrar la verdad de los hechos imputados, señalándose además el valor de cada una de ellas (sistema legal o tarifado).

    1.3. EL PRINCIPIO DE LIBRE VALORACIÓN SEGÚN LAS REGLAS DEL CRITERIO RACIONAL.

    En el sistema actual de libre valoración, apoyado en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia del sistema anterior, el juez es libre para obtener su convencimiento, porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba; puede convencerse de lo que le diga un único testigo, frente a lo que le digan varios. Ahora bien, el principio de valoración de la prueba no significa que el juez tenga faculta libre y absoluta, sin limitaciones, con total irrevisibilidad de la convicción del órgano a quo respecto de los hechos probados.

    El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez debe apreciar las percepciones durante el juicio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y dentro de ellas el principio de contradicción e igualdad entre las partes.

    Un correcto entendimiento del principio de la libre valoración exige distinguir dos momentos diferentes en el acto de la valoración de la prueba:

    El que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como las declaraciones del imputado, de los peritos, expertos, facultativos, funcionarios policiales y de los testigos; y el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba.

    El primer aspecto sobre la prueba (aspecto subjetivo) no es controlable, ni en apelación, ni en amparo, pero no porque la convicción del Tribunal tenga un carácter libre y absoluto, sino porque, sencillamente, sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador le ha dado a una determinada actitud; a las manifestaciones ante él realizadas por el acusado, un testigo, un perito, facultativo o experto, de acuerdo a esa inmediación que se manifiesta al estar en contacto directo con las pruebas cuando se está realizando el juicio oral. El juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar esa decisión, bien sea condenando o absolviendo.

    Ahora bien, lo anterior no significa que el principio de libre valoración de la prueba no tenga límites. Precisamente, el segundo aspecto del juicio sobre las pruebas (aspecto objetivo) vincula al juez/tribunal a las leyes de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, luego este aspecto de la prueba si representa una materia controlable en las distintas instancias, incluso amparo, pues se trata de aplicar correctamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con la necesaria exigencia de la racionalidad (libre convicción razonada), esto es de conformidad con las exigencias que derivan de los requisitos de la sentencia (motivación), contenidos en el artículo 364 ejusdem. En definitiva, esta parte objetiva de la valoración de la prueba si puede ser controlada, a fin de salvaguardar los principios previstos en la Ley Adjetiva Penal y en la Constitución.

    1.4. JURISPRUDENCIA DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE LA LIBRE CONVICCIÓN RAZONADA.

    En otro orden de ideas, el tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones ha hecho dos observaciones en lo que respecta al sistema de la apreciación de las pruebas que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, y que deben acoger los tribunales sentenciadores al dictar sentencia, el cual prevé:

    "Debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base en los elementos probatorios que se obtengan en el proceso. El artículo 22 aludido es muy claro en este aspecto al precisar que la libre convicción debe basarse en "las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia", es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada. Por esto el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada."

    Es conveniente en este punto hacer dos observaciones en lo que respecta al sistema de apreciación de pruebas que prevé el Código Orgánico Procesal Penal:

    1. En primer lugar es usual confundir el sistema de la libre convicción razonada con el método de la sana crítica en lo que respecta a la valoración de las pruebas. El primero, como se dijo, es un sistema de valoración tal y como lo son el sistema legal o tarifado y el sistema de la íntima convicción; mientras tanto que la sana crítica es un método por medio del cual se deben examinar y comparar las pruebas, a fin de que a través de las reglas de la lógica se llegue a una conclusión, o sentencia.

      Es mas, la sana crítica, como método que es, debe utilizarse tanto en el sistema de la libre convicción razonado según lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, como en el sistema legal o tarifado que establecía el Código de Enjuiciamiento Criminal, puesto que el artículo 42 de dicho Código, ordenaba que la sentencia debía contener una parte motiva, es decir las motivaciones o razones de hecho y de derecho que llevaban al juez al convencimiento de lo que declaraba como probado.

      Textualmente se ordenaba: "...se expresarán las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia? y todos los puntos que hayan sido alegados y probados en autos". Por otra parte, el artículo 268 del Código de Enjuiciamiento Criminal le ordenaba al juez que en caso de declaraciones contradictorias del mismo testigo, debía examinar cuidadosamente, comparándolas con los demás datos del proceso, para admitir lo verdadero y desechar lo inexacto, y siempre debía desestimar declaraciones que, a su juicio resultaren falsas, debiendo explicar los fundamentos que existían para creerlo así. En relación con las experticias el Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 276, le daba al juez la facultad de precisar la fuerza probatoria del dictamen pericial, teniendo en cuenta la personalidad del perito y los fundamentos científicos del dictamen.

      Todo esto, sin lugar a duda se basaba en el sistema de la sana crítica, pues el juez debía utilizar las reglas de la lógica y de los conocimientos científicos para llegar a una conclusión, pero lo más importante, para explicar por qué razón decidía como lo hacía, con base en el convencimiento que le provocaba las pruebas.

      Es claro, entonces, que una cosa es los sistemas de libre convicción razonada y legal o tarifado, y otra el método de la sana crítica en la cual debe aplicarse las reglas de la lógica para llegar a una conclusión, método éste que debe emplearse en los dos sistemas aludidos.

    2. LA SANA CRÍTICA COMO MÉTODO Y NO COMO SISTEMA
    3. LO RAZONADO EN LA DECISIÓN.

    El segundo punto que debe aclararse es que al haberse consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal el sistema de la libre convicción, no significa que el juez o tribunal cumpla con su deber con una simple coletilla de:

    "?luego de un minucioso estudio de las actas se llega al convencimiento pleno, haciendo uso de los principios de la libre convicción y de las reglas de la lógica?" de que el procesado es culpable.

    Como ya se explicó, lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal es el sistema de la libre convicción razonada, aplicando por tanto el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. El juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión.

    Diferente es el método de la íntima convicción, propio de los jurados, en el cual éste se limita a expresar en su veredicto la culpabilidad o inculpabilidad del procesado, sin exigírsele explicar las razones por las cuales llegaron a tal conclusión. Esto es lógico porque el jurado representa al pueblo por tanto "?sería un sistema de juicio directo del pueblo, equivalente a una forma plebiscitaria en lo legislativo". (Zaffaroni, Raúl, Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina.). Al contrario, escribe el autor de la cita anterior, el tribunal técnico no ejerce una soberanía directa, sino delegada o representación republicana y por tal razón está obligada, como autoridad, a hacerlo de manera racional, a fin de que su desempeño en tal función pueda ser controlada.

    El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

    Aplicar el sistema legal o tarifado para este asunto es lógico, puesto que la causa se sustanció a través de un sistema inquisitivo escrito. Sería violatorio del principio de igualdad, si habiéndose buscado y realizado las pruebas a través del sistema inquisitivo, que impide la defensa durante tales operaciones, tomándose el Estado a través de la policía todas las prerrogativas del sumario y practicando las pruebas a la espalda de los procesados, luego, en el plenario se le de total libertad al juez, para apreciar o valorar dichas pruebas a través del sistema de la libre convicción. Por un lado el Ejecutivo a través de la policía practica las pruebas en el sumario, sin control alguno, y por el otro, el Poder Judicial a través de los tribunales, aprecian dichas pruebas sin las garantías del control legal. Esto, sin duda alguna, violenta el principio de la igualdad que debe prevalecer en todo juicio puesto que el Estado, a través de dos de sus órganos, se atribuye todas las funciones del proceso, relegando la defensa a una función meramente formal.

    Aún cuando se reconozca que el sistema de la libre convicción razonada es un método de valoración de prueba que se ajusta a un proceso moderno, este debe ser de corte acusatorio, puesto que si se trata de uno de característica inquisitiva lo lógico y garantista es que se limite la función del juez a través del sistema de la valoración legal o tarifado. A este respecto escribe Zaffaroni, en la obra citada.

    "?en la medida en que la instrucción sea inquisitiva o napoleónica, las limitaciones a la valoración de la prueba por el tribunal cumplen una función garantizadora positiva, puesto que restringe el arbitrio del tribunal del plenario, lo que compensa el tremendo arbitrio de la instrucción?lo que resulta incompatible con los Derechos Humanos es que una instrucción inquisitoria, secreta, con privación de libertad e incomunicación, no se compense con limitaciones valorativas en el plenario, porque en tal caso el procesado queda primero ilimitadamente a merced del criterio de la instrucción y, luego por si esto fuese poco, también del tribunal de juicio, que en el proceso escrito suele ser incluso la misma persona?".

    Igualmente ha reiterado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, conforme a la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas.

    Una vez que el Fiscal del Ministerio Público con la colaboración de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, ha realizado las diligencias tendiente al esclarecimiento de los hechos (Fase Preparatoria), y ésta le proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, dicta unos de los actos conclusivos previstos en el Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la Acusación establecida en el artículo 326 ejusdem.

    Artículo 364. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:

    1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal;

    2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objetos del juicio;

    3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados;

    4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho;

    5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan;

    6. La firma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquélla valdrá sin esa firma.

    Orgánico Procesal Penal.

    CAPITULO IX

    ANÁLISIS DE FALLOS SOBRE CASOS DE DELITOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

    Durante la investigación se acudió como fuente a la Dirección de Salvaguarda Dependencia adscrita a la Dirección General de Actuación Procesal Ministerio Público, la cual durante el año 2004 manejó una estadística de actuaciones sobre actos conclusivos emitidos por un total de 50 fiscalías que están conociendo casos de delitos contra el patrimonio público aunque sólo cuatro de ellas tienen competencia especializada, la referida estadística presentó los siguientes números sobre un total de mil doscientas diecinueve denuncias a nivel nacional:

    Archivos

    Sobreseimientos

    Acusaciones

    Acción Civil

    Decretados

    Remitidos al Fiscal Superior

    Reaperturados

    Acorda dos

    No acordados

    Ordina rio

    Abreviados

    Presentadas con la acusación

    Otras

     

    Acor da dos

    No acordados

                 

    24

    8

    1

    1

    96

    1

    27

    0

    4

    0

    Sin embargo delimitando la cantidad de fiscalías y buscado una muestra representativa acordamos realizar y tomar como modelo a la Fiscalía 78° del Ministerio Público con Competencia en Materia de Salvaguarda en el Area Metropolitana de Caracas, dependencia que no dudó en aportar información y dar apoyo al presente trabajo, no obstante a que en esta región del país existen en la actualidad cuatro Despachos Fiscales, por lo que el análisis de una sola de ellas representa un universo de aproximadamente el 25% del total de casos ingresados al Ministerio Público en el Area Metropolitana de Caracas.

    La Representación del Ministerio Público objeto del presente estudio cuenta con el siguiente recurso humano: Fiscal Principal, Fiscal Auxiliar, Asistente Legal, Secretaria, Asistente Administrativo, Mensajero y eventualmente pueden recurrir para resolver un caso específico a un Equipo de Apoyo Técnico Anti Corrupción adscrito a la Dirección de Salvaguarda. En lo que respecta a material y equipo de oficina cuentan con cuatro equipos de computación, sin conexiones a red ni Internet, lo que los mantiene alejados de la tecnología de punta.

    La información recabada corresponde a doce meses, lapso que tiene su inicio el 01/01/2004, hasta el 31/12/2004, fecha que se tomó como tope de la investigación, obteniendo los resultados que a continuación se especifican:

    Archivos

    Sobreseimientos

    Acusaciones

    Acción Civil

    Decretados

    Remitidos al Fiscal Superior

    Reapertura-dos

    Acorda dos

    No acordados

    Ordi-nario

    Abre-via-dos

    Pre-sentadas con la acusación

    Otras

     

    Acor da dos

    No acor dados

                 

    2

    2

    0

    0

    14

    0

    0

    0

    0

    0

    Los referidos resultados provienen de un universo de setenta y una causas que ingresaron a esa Dependencia Fiscal durante el periodo en estudio, al ser requerida mayor información en cuanto a las acusaciones contra los infractores obtuvimos las siguientes respuestas:

    1. Las investigaciones de hechos de corrupción normalmente tienen una duración de hasta dos años o más.
    2. Muchas de las denuncias son infundadas, los denunciantes utilizan los medios de comunicación como la vía más expedita para desacreditar a los adversarios políticos.
    3. Los Entes del Estado requeridos de información entregan los resultados con mucha tardanza.
    4. Hay una evidente confusión entre lo que el común de las personas considera que son hechos de corrupción y lo que son realmente los mismos.
    5. Los hechos de corrupción no dejan huellas en la mayoría de los casos, lo que dificulta su persecución.
    6. Es muy difícil llevar a juicio a un alto funcionario en el ejercicio del poder público por la cantidad de prerrogativas con que cuenta.
    7. Falta de personal especializado tanto en los organismos policiales, dependencias del Ministerio Público y Jueces con escasos conocimientos en la materia.

    En vista de lo anterior decidimos hacer una revisión al azar de dos casos decididos en el año 2004 y dos casos que se encuentren en plena investigación, (los dos últimos nos fue negado el acceso por cuanto las investigaciones son reservadas para terceros) a objeto de formarnos un criterio más claro, con el siguiente resultado:

    Caso N° 1

    "Medicamentos vencidos en el Servicio de Farmacia del Centro Ambulatorio "HORACIO ALMEIDA" adscrito a Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)."

    La solicitud de apertura de la investigación en el Servicio de Farmacia del Centro Ambulatorio Dr. HORACIO ALMEIDA, por parte del ciudadano CARLOS PEREZ PEREZ, tuvo como fundamento el hecho de que:

    "al intervenir dicha farmacia en fecha 12.12.2002, localizamos un "ACTA DE DESINCORPORACION" de medicamentos vencidos, por un monto de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 36.811.255,00), según acta levantada por la Lic. Marivi García (Auditor comisionada) y la superioridad de esta Dirección no tenía conocimiento de tal desincorporación".

    En virtud de lo anterior el Ministerio Público como Director del proceso penal, realizó y recopiló diversas diligencias de investigación entre las que se destacan:

    1. PRODUCTO

      Cant.

      LOTE

      FECHA VCTO.

      PRECIO UNITARIO

      MONTO Bs.

      Daunoblastina Amp. 20 mg.

      227

      9F1054

      08-99

      18.150,00

      4.120.050,00

      Metrotexate Amp. 5 mg.

      599

      99027MB

      08-99

      2.890,00

      1.731.110,00

      Metrotexate Amp. 500 mg.

      46

      99626KD

      08-99

      16.500,00

      759.000,00

      Metrotexate Amp. 1 gr.

      475

      99kK180A

      08-99

      31.650,00

      15.033.750,00

      Mostaza Nitrogenada Amp. 10 mg

      656

      190061

      08-99

      17.200,00

      11.283.200,00

      P-123-01 1 Tab. 75 mg.

      307

      708528

      08-99

      1.008,00

      309.456,00

      Megestrol Acetato Tab. 160 mg.

      683

      9K8803

      08-99

      3.973,00

      2.713.559,00

      Neo-Synalar 5 cm Sol-Otica

      205

      3260°0

      07-02

      690,00

      141.450,00

      Solgenta 5 ml. (Gotas)

      832

      904403

      09-02

      865,00

      719.680,00

      TOTAL Bs.

           

      92.926,00

      36.811.255,00

    2. ACTA DE DESINCORPORACION DE MEDICAMENTOS VENCIDOS, de fecha 01-10-2002 suscrita por el Dr. FELIPE RUSSA, Director del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, Dr. CARLOS ZORRILLA, Regente de Farmacia de dicho centro (encargado), Sr. JUAN PIÑERO en su carácter de acarreador y las Licenciadas MARIVY GARCIA y YAJAIRA CABEZA, ambas actuando con el carácter de Auditoras comisionadas para llevar a cabo la desincorporación de los productos vencidos. En dicha acta se deja constancia que se procedió al conteo físico y a la clasificación de los productos en nueve renglones distintos:
    3. Oficio de fecha 18-12-2002, dirigido a la Comisión de Contraloría del I.V.S.S., suscrito por el Dr. Carlos Zorrilla, Jefe del Servicio de Farmacia (E) del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, contentivo de ACLARATORIA DEL ACTA DE DESINCORPORACIÓN de fecha 01-10-2002, donde se deja constancia a los fines de su corrección, de las fechas reales de vencimiento de los medicamentos desincorporados: DAUNOBLASTINA: 01-2002, 07-2002 y 03-2002; METROTEXATE: 02-2002, 04-2002, 04-2002, 03-2002 y 05-2002; MOSTAZA NITROGENADA: 04-2002 y 02-2002; DIPIRADAMOL: 08-2002; MEGESTROL ACETATO: 09-2002 y 10-2002; NEOSYNALAR: 07-2002 y SOLGENTA: 09-2002, aclarando además que el error en el acta de desincorporación se debió a la "mala transcripción en el momento de corregir un acta anterior para completar la información solicitada en el momento de la inspección".
    4. Oficio de fecha 23-12-2002, dirigido a la Comisión de Contraloría del I.V.S.S., suscrito por el Dr. Carlos Zorrilla, contentivo de EXPLICACIÓN SOBRE VENCIMIENTO DE MEDICAMENTOS DE QUIMIOTERAPIA, en el que cabe destacar: "?Los servicios de farmacia del IVSS (?) son administradores de medicamentos ya que por ley solo se les consagra su custodia, mantenimiento, administración y dispensación a los pacientes, ya que el diagnóstico y la prescripción de los productos medicamentosos corresponde al gremio médico (?) Los medicamentos de quimioterapia se vencen porque las prescripciones no fueron suficientes para lograr su salida o agotamiento en esta farmacia. No puede, como en otros casos, estimularse o promover la prescripción o el uso ya que estos medicamentos próximos a vencer son de dispensación específica (?) Puede suceder que la prescripción de algunos medicamentos sea superada por la aparición de nuevos y más eficaces medicamentos que generan obsolescencia en productos de punta en un momento determinado, que obligan por ética al gremio médico a dejar estas prescripciones y tomar aquellas que promueven mejoras en el ataque y curación de las enfermedades cancerígenas?".
    5. Escrito presentado por la Dra. DIANA DEL CARMEN HERNÁNDEZ RONDON, Jefe del Servicio de Farmacia del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida desde el 01-02-2000, quien saliera de permiso gremial en fecha 19-09-2002, por lo que quedó como encargado del Servicio de Farmacia del Centro, el Dr. Carlos Zorrilla. En su escrito la Dra. DIANA HERNANDEZ informa además de las funciones de la farmacia de dicho centro, las razones a las cuales se les atribuye el vencimiento de los medicamentos, de la siguiente manera: "? La farmacia de especialidades médicas se encarga de despachar los siguientes medicamentos: a) LOS ETICOS: son medicamentos de uso terapéutico bajo prescripción médica de acuerdo con la patología que presenta el paciente atendido en este centro. b) LAS DROGAS ANTINEOPLÁSICAS: son las drogas prescritas a pacientes enfermos de cáncer, esclerosis múltiples, hepatitis C y otros, atendidos por médicos especialistas, que laboran en el IVSS a nivel nacional (?) En relación con los medicamentos ANTINEOPLÁSICOS (?) que presuntamente ingresaron al Instituto en Agosto de 1999 fue la Dra. MIRIAM HERRERA quien hizo la programación a través de un proceso licitatorio (?) La estimación de estos medicamentos es muy difícil, porque se encuentran en fase de experimentación, debido a que se hacen descubrimientos de nuevas drogas, con más efectividad terapéutica y menos efectos colaterales, por lo tanto esas novísimas drogas desplazan a las ya existentes, y en relación a su prescripción la misma es realizada por los médicos especialistas (oncólogos, hematólogos, quimioterapeutas) dependiendo de la patología que presente el paciente, el uso de nuevas drogas, hace que disminuya los requerimientos de un producto ya existente (?) al ocurrir esto el medicamento deja de prescribirse y se vence, solo si existe carta compromiso se puede cambiar antes o después de su vencimiento (?) en este caso los medicamentos que ingresaron en el año 1999, en su pliego de licitación exigían un período de vencimiento no menor de dos años, y los mismos ingresaron con una vida útil de tres años, es por ello que no poseían la carta compromiso (que es el requisito que permite cambiar el medicamento, cuando su duración es menor de dos años), es decir, que perdieron el derecho al canje, entonces, al no poder solicitarlo, procedí a realizar la desincorporación de estos medicamentos por vencimiento, ante el organismo competente, es decir ante la Contraloría Interna del IVSS"
    6. Resolución No. 333, Acta No. 26 del 07-07-1999 emanada del Consejo Directivo del IVSS, donde se deja constancia de los resultados de la LICITACION GENERAL No. 99-002 PARA LA ADQUISICION DE DROGAS ANTINEOPLASICAS. Se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: "? Se licitaron un total de 139 productos, de los cuales solo se adquieren por esta licitación 122, resultando desiertos 9 renglones y no se adquirirán 8, en virtud de la disminución de las cantidades de los insumos solicitados y el ajuste realizado de acuerdo a la existencia y necesidades reportadas por los centros y hospitales a nivel nacional. Participaron 14 empresas que concurrieron al Acto Público de Recepción de Ofertas convocado para el día 11.05.99 (?) Una vez analizadas las ofertas, los recaudos, el Informe Económico suscrito por la División de Compras y el contenido de los oficios Nos. 264 del 31.05.99, emanado de la Dirección de Farmacia y 2668 de la Comisión Permanente de Licitaciones, recomienda otorgar la Buena Pro a las empresas que cumplen con los requerimientos técnicos y económicos establecidos para el proceso"
    7. Licitación General No. 99-002 para la Adquisición de Drogas Antineoplásicas (Cáncer), Antihemofilicos, Productos para pacientes transplantados, medicamentos para inmunizar fluidoterápicos y productos especiales para pacientes con otras patologías poco comunes. Dentro de las Especificaciones Técnicas, se exige a los participantes en la licitación, presentar: "1.3. d) Carta garantía que los productos deberán tener un período de vencimiento no menor de DOS AÑOS contados a partir de la fecha de entrega (?) f) Aceptación escrita de canjear el producto, asumiendo todos los gastos que ello origine, e incluso, según el caso indemnizar al IVSS, por el perjuicio que le hubiere ocasionado en los siguientes supuestos (?) ? Que llegaren a deteriorarse en el plazo máximo de Conservación indicado en el envase"
    8. En fecha 06 de Septiembre de 2002 la Dra. Diana Hernández dirige comunicación a la Lic. ALBA TERESITA LOPEZ, Auditor Interno del IVSS, mediante el cual le solicita "el envío de funcionarios de su Dependencia para la desincorporación de unos medicamentos vencidos que se encuentran en esta farmacia, a la mayor brevedad posible".
    9. En fecha 19-09-2002 se constituyó en la sede del Servicio de Farmacia del Centro de Especialidades Médicas, Dr. Horacio Almeida, el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de dejar constancia de la entrega de la regencia del servicio por parte de la Dra. DIANA HERNANDEZ al Dr. CARLOS ZORRILLA, en virtud de haber obtenido Permiso Gremial (folios 96 al 99). En las fotografías tomadas en la sede de dicho Servicio con ocasión de la Inspección Judicial, se observan las características del sitio y la forma como se encontraban almacenados los medicamentos a ser desincorporados, de donde se puede deducir que los medicamentos se encontraban adecuadamente almacenados.
    10. Comunicación de fecha 19-09-2002 dirigida al JEFE DE LA DIVISION DE DROGAS Y COSMETICOS del M.S.A.S. (Ministerio de Salud y Desarrollo Social) suscrita por la Dra. DIANA HERNANDEZ en su carácter de Regente Saliente y Dr. CARLOS ZORRILLA con el carácter de Regente Entrante, mediante la cual dejan constancia de que la primera hace entrega de la regencia del establecimiento denominado "Farmacia del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida" al segundo. Dicha transferencia de la regencia se hace por cuanto mediante oficio No. 03 de fecha 10-09-2002 el Dr. PEDRO ALCALÁ AFANADOR, Director General de Salud del I.V.S.S. notifica al Dr. FELIPE RUSO, Director del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, que se le otorgó permiso gremial a la Dra. DIANA HERNANDEZ para cumplir funciones como Tesorera de INPREFAR, a partir del 01-09-2002 hasta el 28-02-2003.
    11. Mediante oficio No. DGAI-POST-0337 de fecha 12-03-2003, la Dra. ALBA TERESITA LOPEZ, Directora General de Auditoría Interna del IVSS, informa que "para la desincorporación de medicamentos e insumos se procede a realizar el inventario de los mismos con las autoridades de la unidad objeto de la revisión, quienes tramitarán con el acta respectiva ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social su desincorporación".

    ENTREVISTAS:

    1. Dra. DIANA HERNANDEZ, (regente saliente en fecha 19-09-2002 por permiso gremial), en su entrevista de fecha 31.03.2003 manifiesta que antes de irse de permiso gremial en fecha 19-09-2002 "? había solicitado ante la Contraloría Interna del IVSS la desincorporación de estos medicamentos, en fecha 01-01-2002 la Contraloría procede a realizar el acta de desincorporación la cual arrojó como resultado la cantidad de Bs. 36.811.255,00, de ese monto la cantidad de Bs. 35.640.669,00 corresponde a drogas antineoplásicas que habían ingresado a la farmacia presuntamente en el año 1999, estos productos tenían una vida útil de tres años, por lo tanto no poseían carta compromiso. La carta compromiso es un documento que se solicita cuando el medicamento tiene menos de dos años de vida y ha sido estipulado así en el contrato de compra, como dicho medicamento no lo tenía procedí a solicitar su desincorporación, quiero aclarar que para ese momento estos medicamentos estaban vencidos y no podían utilizarse para consumo humano".
    2. Dr. CARLOS JOSE ZORRILLA FARIAS, (regente encargado a partir de la salida de Diana Hernández) entrevistado en fecha 31.03.2003, manifiesta que: "?en los primeros días del mes de octubre, no recuerdo la fecha, se presentó la Contraloría Interna del IVSS a los fines de continuar un procedimiento iniciado por la Dra. Diana Hernández, con relación a la desincorporación de algunos medicamentos vencidos, que se encontraban en el depósito de esa farmacia (?) verificando su adquisición en un proceso licitatorio en el año 98-99. A PREGUNTAS FORMULADAS CONTESTO: (?) SEGUNDA: En este procedimiento realizado en la farmacia Horacio Almeida se cumplieron todos los pasos exigidos para la desincorporación de medicamentos vencidos, por parte de la Contraloría Interna del IVSS?. CONTESTO: Se estaban cumpliendo, se había solicitado la inspección de los productos y estaba en proceso, una vez cumplida cada etapa. TERCERA: Cuales son los pasos para desincorporar medicamentos vencidos en la Farmacia Horacio Almeida, dependiente del IVSS. CONTESTO: "? debe solicitarse como primer paso la desincorporación del uso de la farmacia y colocarlos en un lugar retirado en el cual ya no sean tocados; segundo debe solicitarse una inspección a la Contraloría Interna para verificar la identificación, la fecha de vencimiento, el estado de esos productos y su cuantificación en términos de bolívares y numéricos, así también se verifica en ese procedimiento los proveedores y las fechas de adquisición de esos medicamentos. Tercero, verificar la posibilidad de canje o cambio por vencimiento a los proveedores que lo suministraron, estas son cláusulas del proceso de compra. Cuarto, una vez obtenida la verificación de los pasos previos se solicita al Ministerio de Salud y Desarrollo Social a la Dirección de Farmacia por medio de la Dirección de Farmacoterapéutica del Seguro Social, autorización para la destrucción de esos medicamentos vencidos. Quinto, se solicita a alguno de los servicios de incineración con toda la documentación previa la destrucción física de esos medicamentos.".
    3. Lic. YAJAIRA CABEZA (auditora quien levantó el acta de desincorporación de fecha 01-10-2002), rinde entrevista en fecha 07-04-2003 y manifiesta: "Quiero aclarar que nuestro procedimiento es el siguiente: llegamos a la farmacia donde se efectuará la desincorporación, luego procedemos a contar los medicamentos, a verificar la fecha de vencimiento, cosa que no se desincorporen medicamentos en buen estado, también verificamos la cantidad, levantamos un acta donde reflejamos todo lo que debe quedar plasmado y las personas que se encuentran presente para ese momento. Levantamos el acta y nos retiramos del lugar (?) SEXTA PREGUNTA: Diga usted, notaron alguna irregularidad en la medicina que se esta desincorporando? CONTESTO: Quiero aclarar que toda la medicina desincorporada se encontraba vencida.
    4. Lic. GARCIA DE SOTO MARIVI DEL VALLE (auditora que levantó el acta de desincorporación de fecha 01.10.2002), rinde entrevista en fecha 07-04-2003, entre otras cosas expone: "El año pasado, a mediados del mes de septiembre, recibí una credencial, conjuntamente con mi compañera Yajaira Cabeza, para efectuar el seguimiento de una auditoria en el Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida y también para realizar acta de desincorporación de medicamentos vencidos (?) SEXTA PREGUNTA: Diga usted, notaron alguna irregularidad en la medicina que estaba desincorporando? CONTESTO: Estaban todas vencidas (?) OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, estaba en conocimiento si se cumplieron todos los pasos reglamentarios para la desincorporación de dicha medicina?. CONTESTO: Si, puesto que el primer paso es el acta que elaboramos nosotras y lo demás lo desconozco?"

    Informe de Avalúo Real No. 9700-247-1323 de fecha 31.07.2003, practicado por la Agente SANCHEZ ANGIE, experta adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada sobre objetos que se encuentran en calidad de depósito en el Centro Ambulatorio Horacio Almeida, a fin de dejar constancia de su valor actual. Se deja constancia, entre otras cosas, que "el material en referencia consiste en: "01. Gran cantidad de medicamentos entre los cuales destacan: a) 227 frascos de "Daunoblastina" con fecha de vencimiento 07-2002, se le estimó un valor de Bs. 4.120.050,00; b) 16 paquetes de 683 cajas de Megestrol acetato, fecha de vencimiento 09-2002 y 10-2002, se le estimó un valor Bs. 2.713.559,00; c) 46 ampollas Metrotexate con vencimiento el 08-99, se le estimó un valor de Bs. 759.000,00; d) 656 Ampollas de Mostaza Nitrogenada con fecha de vencimiento del 04-02, se le estimó un valor de Bs. 11.283.200,00; e) 205 frascos de Neosynalar, vencimiento el 07 de 2002, se le estimó un valor de Bs. 141.450,00; f) 832 frascos de solución Solventa, con fecha de vencimiento del 09-2002, se le estimó un valor de Bs. 719.600,00; g) 307 cajas de Dipiridamol con vencimiento el 08-2002, se le estimó un valor de Bs. 309.456,00; h) 475 ampollas de solución Metrotexate con fecha de vencimiento del 03-2002, se le estimó un valor de 15.033.750,00; i) 599 ampollas de solución Metrotexate con vencimiento 02-2002 y 04-2002, se le estimó un valor de Bs. 1.731.110,00. Llegando a la conclusión de que: En base al avalúo real practicado al material presentado, tomando en cuenta el material de elaboración, marca, lugar de fabricación y estado de conservación del envase mediante su observación directa y de acuerdo con la fecha de elaboración y vencimiento de su contenido, se determinó que para la fecha de la inspección aunque los productos se hallaban debidamente sellados con su precinto de seguridad, ya habían caducado para su uso como facultativo (se determinó que de no ser así su valor sería de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES CERO CENTIMOS ), por tal motivo actualmente NO POSEEN VALOR COMERCIAL"

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Finalmente, y habiendo quedado establecido que en todos los procesos involucrados con la compra y desincorporación de los medicamentos se cumplieron los requisitos establecidos por el I.V.S.S., toda vez la compra se hizo a través de un proceso de licitación y la desincorporación por vencimiento se hizo según las normas pautadas por la Dirección de Auditoria Interna del IVSS, y tomando en cuenta que tal desincorporación no lesionó en forma alguna el patrimonio de la Nación en razón de que el margen de la pérdida se encuentra muy por debajo de los niveles normales o establecidos como aceptables, es evidente que el hecho objeto de la presente investigación no es típico, por cuanto las autoridades a cargo de la Regencia de la Farmacia del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, actuaron en todo momento ajustado a derecho y en cumplimiento de las funciones inherentes a sus cargos, razón por la cual consideran quienes aquí suscriben que lo más ajustado a derecho en el presente caso es solicitar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

    Caso N° 2

    Denuncia presentada por la Organización "Visión Emergente", en contra de los Rectores Principales del C.N.E.

    En fecha 13/02/2004, se recibe ante el Despacho de la Vice ? Fiscal General de la República y la Dirección de Secretaria General Unidad de Registro, escrito mediante el cual Directivos y Miembros de la Organización Visión Emergente, solicitan al ciudadano Fiscal General de la República, que inicie una investigación en virtud de las declaraciones ofrecidas por el Dr. Francisco Carrasquero Presidente del Consejo Nacional Electoral, el día 11/02/2004, en las que anunció la revisión física de las planillas contentivas de las firmas de las personas que solicitan el referéndum revocatorio presidencial, de once estados que ya habían superado la prueba de revisión física, con el fin de detectar las llamadas "planillas planas", por lo que solicitan, amparados en el derecho de petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se realice en virtud del nuevo criterio jurídico sostenido por tres de los Rectores Principales del Consejo Nacional Electoral, una investigación sobre los documentos de compraventa de las viviendas y los carros particulares de los doctores FRANCISCO CARRASQUERO, JORGE RODRIGUEZ y OSCAR BATTAGLINI, así como del acta de matrimonio de cada uno de ellos y las partidas de nacimiento de sus hijos, con el objeto de determinar que esos documentos no fueron realizados en forma manuscrita por los rectores, sino que al igual que las llamadas "planillas planas", fueron hechas por terceros, incluso por medios mecánicos o electrónicos y ellos se limitaron a firmar, por lo que en virtud del nuevo criterio sostenido por los mencionados rectores, deben ser sujetos de revisión, ya que se debe presumir la mala fe en los mismos.

    Con motivo de la anterior denuncia, la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público, mediante oficio Nº DS-8-17931-14285, de fecha 19/03/2004, comisiona a esta Representación del Ministerio Público, para que conjuntamente con el Fiscal Trigésimo Séptimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, realice las actuaciones que resulten pertinentes, a fin de lograr el total esclarecimiento de los hechos y el establecimiento de las responsabilidades a que hubiera lugar.

    Una vez recibida la comisión en comento, la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ordena en fecha 19/03/2004 de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal el inicio de la correspondiente averiguación penal, a fin de que se practiquen todas las diligencias necesarias tendentes al total esclarecimiento de los hechos. (folio 3)

    A fin de precisar el objeto de la investigación, así como determinar si los hechos denunciados revisten carácter penal, en fecha 24/03/2004, los Representante del Ministerio Público que aquí suscribimos, solicitamos por intermedio de la Dirección de Asesoría Técnica Científica e Investigaciones, la citación de los ciudadanos: SERGIO CONTRERAS y LORENA MORENO, quienes entre otras personas aparecen refrendando con sus rúbricas la denuncia en referencia como miembros de la Organización Visión Emergente. (folio 4)

    En fecha 01/04/2004, compareció previa citación por ante el Despacho de la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el ciudadano SERGIO DAVID ANTONIO CONTRERAS BUSTAMANTE, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.882.880, quien estando legalmente juramentado, manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    "Según las declaraciones que ofreció el Señor Francisco Carrasquero Presidente del C.N.E, el día 11/02/2004, en las cuales se mandan a revisión las firmas bajo el supuesto de planillas planas, estableciendo así un novedoso criterio jurídico en el cual la voluntad de una persona no se expresa solamente con su firma y que obligatoriamente para que tengan validez el resto de los datos tiene que ser escritos con puño y letra del firmante, este criterio permite así anular la voluntad de millones de venezolanos, no solamente en el caso del Referéndum Revocatorio Presidencial, sino que si este novedoso criterio jurídico es aplicado quedarían sin validez la mayoría de los actos de la vida civil que los venezolanos realizamos cotidianamente, en virtud de que no podrían utilizarse mecanismos artificiales, léase computadoras, maquinas de escribir, etc., para realizar documentos que expresen la voluntad de las personas, en tal sentido y acogiéndonos a este novedoso criterio la Organización Visión Emergente, decidió solicitar al ciudadano Fiscal General de la República en fecha 13/02/2004, se aperture una investigación sobre los documentos de compra venta de las viviendas y de los vehículos particulares de los ciudadanos Francisco Carrasquero, Jorge Rodríguez y Oscar Battaglini, así como sus actas de matrimonio en virtud de que estamos seguros de que todos estos documentos no fueron hechos de forma manuscrita por los rectores del C.N.E, sino que al igual que las planillas planas fueron hechas por terceros, limitándose ellos a firmar, expresando así su voluntad, debo dejar suficientemente establecido que esta solicitud fue realizada por todos los miembros Directivos de la Organización Visión Emergente, cumpliendo así con lo establecido en nuestros estatutos en cuanto a la necesidad de preservar la justicia de nuestro sistema democrático." (folio 5).-

    La ciudadana LORENA MORENO, no compareció a la hora y fecha fijada en la Boleta de Citación por la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, a fin de ser entrevistada con relación a la denuncia que suscribiera como miembro de la Organización Visión Emergente, y de la que se esperaban mayores detalles que pudiesen determinar el objeto de la presente investigación y si la misma reviste o no carácter penal.

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Una vez realizado el análisis de las actas y demás recaudos que conforman la presente causa, estos Representantes del Ministerio Público, observan que los hechos denunciados por los Directivos y Miembros de la Organización Visión Emergente, basados en las declaraciones dadas mediante rueda de prensa a todo el país el día 11/02/2004, por el Dr. FRANCISCO CARRASQUERO, Presidente del Consejo Nacional Electoral, nada tienen que ver con situaciones que interesen al Derecho Penal, ya que la referida denuncia tiene su basamento en consideraciones y apreciaciones indudablemente subjetivas y genéricas, que no señalan omisiones o acciones que impliquen la violación de normas o preceptos que en nuestro ordenamiento jurídico puedan dar pié a cualesquiera de las faltas o delitos allí establecidos, por lo que en ausencia o falta absoluta de figura típica, nos encontramos ante un supuesto de ausencia absoluta de tipicidad y habida cuenta que la tipicidad se encuentra íntimamente conexa con el "Principio de la Legalidad" y considerando que nadie puede ser castigado por un hecho que no este descrito como delito o falta en el Código Penal o las leyes penales, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aplicación de lo estipulado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1° del Código Penal Vigente.

    CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

    CONCLUSIONES

    Luego del análisis anterior se puede afirmar que se han realizado importantes esfuerzos para tipificar las conductas lesivas contra el patrimonio público, tenemos toda una trayectoria legislativa en esta materia que demuestran el interés puesto en practica y como prueba de ello se puede evidenciar las gran cantidad de leyes sustantivas emanadas del parlamento, sin embargo la práctica ha demostrado que dichos esfuerzos no han sido suficientes para lograr evitar la rapiña en los dineros públicos.

    De lo anterior pudiera afirmarse entonces que no se trata de un problema de tipificar las conductas lesivas contra el patrimonio público, por lo que basta una breve revisión por los antecedentes legislativos aprobados en esta materia para darnos cuenta que son innumerables los dispositivos penales que criminalizan tales conductas.

    También se han realizados importantes cambios en la normativa adjetiva tal como puede evidenciarse con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y sus posteriores reformas, siempre tratando de adecuarlo a nuestra situación práctica.

    La nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela eleva al rango constitucional la atribución del Ministerio Público de dirigir la investigación penal, lo cual le da al proceso la característica de imparcialidad que no tenía antes, pues ahora quien investiga no es quien decide el asunto; por su parte en el Código Orgánico Procesal Penal se describen los mecanismos procesales que deben cumplirse para que el fiscal realice el trabajo de ordenar y dirigir la investigación penal y en la Ley Contra la Corrupción se describen todas las conductas típicas que afectan al patrimonio público.

    Es claro entonces que no se han escatimado los esfuerzos por parte del parlamento de darle a los operadores de justicia las herramientas necesarias para combatir efectivamente el asunto, también se han destinado importantes recursos a los fines de dotar a los distintos de una adecuada infraestructura logística, aunado a ello se han celebrado varios convenciones y firmado varios convenios contra la corrupción.

    Entonces cual es el problema que se presenta en Venezuela con respecto al asunto, donde cada día los clamores por demanda de castigo a los culpables de delitos contra el patrimonio público se hacen mas evidentes, los resultados obtenidos son verdaderamente desalentadores, son muy pocos los culpables de estos delitos que efectivamente son sancionados.

    Pues si tenemos como se afirma anteriormente una excelente constitución y esta carta magna ha sido bien desarrollada por las leyes correspondientes, entonces podría concluirse que son los operadores de justicia los que no se han puesto a la par de las exigencias y por acá es donde pudiera estar el meollo del asunto. No se tienen las herramientas suficientes metodológicamente hablando para sostener esta tesis, sin embargo nos basaremos en los resultados obtenidos en la muestra del presente trabajo que reflejan un pobre rendimiento en comparación con los delitos conocidos por las distintas fiscalías de salvaguarda y en los que efectivamente se logra un acto conclusivo y de estos los que logran materializarse en un juicio oral y público.

    Si bien no se cuentan como se afirmó anteriormente con datos suficientes sin embargo, no puede dejar de tomarse en cuenta el sentimiento generalizado en la población venezolana que clama por castigo a los culpables de todo tipo de delitos y en especial se exige sanción a los corruptos y tal sentimiento se produce por la sensación de impunidad que existe en la población.

    Habiéndose constituido Venezuela en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia por mandato superior y contando con las leyes necesarias como ya se ha repetido en reiteradas ocasiones, no se consigue otra explicación en torno a la efectividad de la justicia que la ineficiencia de los operadores de justicia.

    Ahora bien, tampoco se cuenta con datos precisos para imputar tal ineficiencia como resultado directo a los operadores de justicia, llámese jueces, fiscales, policías, etc, no pudimos tener acceso al perfil de cada uno de ellos para poder dar tal afirmación, y solo se tiene algunos elementos con respecto a los fiscales del Ministerio Público que no nos ayudan a dar un pronunciamiento definitivo.

    En definitiva el problema existe pero no está enfocado en un solo lugar y nos referiremos exclusivamente a uno de los problemas presentes en uno de los operadores de justicia es decir, el Ministerio Público, se trata de la estructura organizativa de las fiscalías y aquí pudiera estar uno de la gran variada gama de causas a la falta de efectividad en los resultados.

    Las fiscalías del Ministerio Público tenían para la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal una estructura que es la misma que conserva en la actualidad con la novedad que ahora es el director del proceso, para entender un poco mejor el asunto las fiscalías del Ministerio Público están estructuradas de una manera unipersonal, es decir; cada fiscalía solo cuenta con un fiscal quien tiene una gran responsabilidad que se traduce en trabajo efectivo que le demandan la inversión de una parte importante de tiempo en el desarrollo de cada caso, aunado a esto tiene que atender una serie de asuntos de carácter administrativo que ameritan una buena cantidad de tiempo.

    Esta misma conformación unipersonal de las fiscalía genera además una serie de distorsiones al momento que el fiscal por alguna razón, incluso justificada, tenga que ausentarse del despacho, el mecanismo implementado es que se nombra otro fiscal de otra fiscalía quien le va ha ser extremadamente difícil atender las funciones de esa fiscalía.

    Tal situación a imposibilitado el trabajo efectivo de un gran número de fiscalías las cuales se han conformado con convertirse en meras tramitadoras de casos, es decir; reciben el asunto, les dan orden de inicio y se las mandan, en caso de Corrupción, a la División de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con una orden genérica de investigación, sin entrar en consideraciones de los motivos que pudiera tener ese organismo para cumplir con la comisión del fiscal y aunado a que el fiscal en muchos casos no ejerce la función directora, el CICPC, realiza las diligencias que ellos creen convenientes y en muchos casos devuelven las actuaciones al fiscal incompletas y el fiscal tiene que proseguir la investigación o se las devuelve nuevamente, perdiéndose de esta manera un tiempo valioso, y sabemos que el tiempo que pasa es la verdad que huye.

    Por si esto fuera poco y en una altísima proporción las fiscalía tampoco cuentan con el personal necesario o la logística apropiada para poder llevar a cabo la misión de investigación, como por ejemplo podemos afirmar que para algunas fiscalías enviar correspondencia se convierte en una tarea titánica por ni siquiera contar con un mensajero, muchísimas fiscalías en Caracas no cuentan con un fax, una fotocopiadora, ni pensar en la posibilidad de internet, los materiales de oficinas no llegan oportunamente ni en la cantidad ni calidad necesaria y pare de contar y ni hablar de las fiscalías del interior de la república.

    En fin se observa entonces que lo extraño fuera que el fiscal pudiera hacer su trabajo apropiadamente con las carencias presentes, si consideramos que solo se analizó muy someramente una parte del eslabón de los operadores de justicia como lo es el Ministerio Público, sin tomar en cuenta las goteras que caen en cada una de las otras instituciones y sabemos que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas tiene grandes limitaciones, que el Poder Judicial hace esfuerzos para cumplir con su labor y que algunas policías por no decir casi todas no han comprendido el rol del Cuerpo de Investigaciones Penales que les ha dado la ley, entonces como se dijo anteriormente lo extraño fuera que el trabajo se hiciera impecable.

    RECOMENDACIONES

    Pero todo no está perdido, hay que ser perseverante, la Asamblea Nacional debe seguir con su trabajo de ir perfeccionando el sistema legal contra la corrupción, la población debe realizar su función contralora exigiéndole a las autoridades competentes que cumpla con sus responsabilidades y en esa medida aun con los recursos con que se cuenta podrán maximizarse los esfuerzos en función de mejores resultados.

    Ahora bien, en vista de las limitaciones obtenidas y en virtud que solo se obtuvieron algunos elementos para conocer la problemática nos atrevemos a recomendar una reforma en la estructura de las fiscalías, como se afirmó anteriormente están conformadas de una manera unipersonal, entonces nuestra recomendación es que debe elaborarse un estudio o como se llama modernamente hacer una reingeniería en el Ministerio Público donde las fiscalías deberían convertirse en órganos colegiados conformados por el personal apropiado e idóneo para poder llevar a cabo el no tan nuevo trabajo asignado.

    Se considera que una de las transformaciones necesarias es que las fiscalías ya no deben estar conformadas por un solo fiscal, sino por lo menos por 05 fiscales y por supuesto debe existir una estructura jerárquica entre ellos, nos parece que la figura del fiscal auxiliar debe desaparecer por cuanto este es un funcionario con muchas limitaciones para actuar en el proceso. Se debe dotar al Ministerio Público en general de los mecanismos y logística necesaria para hacer su trabajo, entre otras no se explica porque los fiscales del Ministerio Público no tienen acceso directo a las bases de datos que contienen información necesaria en la investigación.

    Se debe implementar un mecanismo para que el CICPC y demás órganos de Investigación Penal del estado viabilicen el trabajo con los Fiscales, pues en algunas ocasiones se presentan resistencias de estos órganos para cumplir con las comisiones de los fiscales, se hace especial referencia a la Dirección General de Investigaciones de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, que basta observar su presupuesto para darse cuenta que cuenta con un enorme contingente en su nómina y están realizando una gran cantidad de actividades de investigación, pero muy poca de esa actividad está ordenada y dirigida por algún fiscal, entonces nos pudiéramos preguntar como lo hacen, incluso se pudiera pensar que ese trabajo pudiera ser ilegal. Tal afirmación se pudiera hacer de cualquiera de muchos de los otros componentes policiales y que solo en Caracas hay mas de una docena de ellos.

    Por último consideramos necesario buscar mecanismos para maximizar los resultados de cada una de esa gran variedad de policías que existe no solo en Caracas, sino también en todo el país en función de obtener mejores resultados en la investigación no solo de los delitos Contra la Corrupción, sino también en todos los demás, pues la impunidad siempre va a generar descomposición y falta de confianza en la población, confianza muy necesaria esta en todo sistema que se aprecie de democrático y con estado de derecho.

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    Franklin Arturo León Romero

    Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela, cursante del postgrado en la Especialización de Ciencias Penales y Criminológicas, en la misma Universidad.

    Asistente de Asuntos Legales en la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Salvaguarda del Patrimonio Público.

    franklinleon[arroba]gmail.com


    Partes: 1, 2, 3

    Esto lo saqué de http://www.monografias.com/trabajos36/ley-corrupcion/ley-corrupcion.shtml

    Páginas: [1] - [2]

    (obligatorio)